این تأسیس با بیع العربون که از دیرباز در بازارهای اسلامی متداول بوده است، قرابت دارد.
امام مالک می‌گوید: «عربون آن است که شخصی بنده‌ای را بخرد یا چهارپایی را کرایه کند و بگوید: یک دینار به تو می‌دهم که اگر از بیع یا کرایه منصرف شدم، این یک دینار ازآن تو باشد». و در جای دیگر می‌گوید: «عربون آن است که مشتری، مثلاً یک دینار به بایع بپردازد، بر این اساس که اگر قرارداد را ترک کرد و عقد سرنگرفت، دینار متعلق به بایع باشد و به مشتری بازنگرداند. و اگر معامله به انجام رسید، آن دینار جزء ثمن به حساب آید؛ همین مطلب در اجاره نیز جاری است».115
مرحوم ابن‌جنید می‌گوید: «عربون جزئی از ثمن است و اگر مشتری شرط کند که اگر ثمن را آورد، قرارداد منعقد است و الّا عربون از آن بایع باشد، در این حال عربون به جای منفعتی می‌باشد که بایع از آن منع شده است»116.
علامه حلّی(ره) نیز می‌فرماید: «بیع العربون باطل و هو ان یدفع بعض الثمن علی انه ان اخذ السلعه احتسبه من الثمن و الّا کان للبایع»117.
2.2. ماهیت وجه التزام در قولنامه
فرض اوّل) بخشی از ثمن: ممکن است در مورد وجه التزام مذکور چنین فرض کرد که وجه مذکور به عنوان مقداری از بها یا اجاره پرداخت گردیده تا مالک ملزم به اجرای عقد شود. در این فرض مبلغی از ثمن پیشاپیش پرداخت می‌گردد تا مالک خود را ملزم به اجرای عقد بداند، امّا اگر بر خلاف آن عمل کرد ملزم به پرداخت هیچ خسارتی نیست و بر این اساس بایع مبلغ دریافت شده را به مشتری باز می‌گرداند و طبعآً عقدی هم انجام نگرفته است.
دریافت و پرداخت این وجه بی‌تردید اشکال ندارد، امّا این از عنوان وجه التزام خارج است و با تعریف مذکور نیز نمی‌خواند.
فرض دوم) عقد مستقل: فرض دیگری که در مورد ماهیت پیش‌بها یا وجه التزام می‌توان بیان کرد، آن است که بگوییم وجه و مبلغ مذکور بهایی است که مشتری در قبال التزام مالک به نفروختن یا اجاره ندادن مال مورد نظر به فرد دیگری، پرداخت کرده است. به بیان دیگر مشتری مبلغی می‌دهد و التزام بایع را به نفروختن می‌خرد. در این فرض یک عقد تمام و مستقل انجام شده و آنچه پرداخت گردیده بخشی از قیمت یا اجرت نیست. التزام و تعهد را می‌توان قراردادی مستقل تصور کرد که در برابر آن عوضی پرداخت می‌گردد. در این فرض نیز متعهد می‌تواند به تعهد خود عمل نکند و مال را به دیگری بفروشد، اما اثر قرارداد قبلی آن است که اگر مشتری پشیمان شد، مالک می‌تواند وجه مذکور را بردارد و اگر مشتری خواستار معامله بود، امّا بایع یا موجر به تعهدش عمل نکرد، باید مبلغ دریافت شده را به مشتری عودت دهد.
فرض سوم) عوض فسخ: فرض سوم که امروزه در عرف جامعه انجام می‌گیرد و در میان مردم متعارف است و بر همین اساس به آن وجه التزام گفته می‌شود و در تعاریف گذشتگان از عربون نیز مشاهده شد، آن است که وجه مذکور به این عنوان پرداخت می‌شود که اگر همه چیز طبق توافق به انجام رسید، وجه پرداخت شده بخشی از ثمن یا اجرت باشد و در صورت خودداری مشتری از خرید یا اجاره، عوض فسخ قرار گیرد. و حتی اگر مالک نیز از تصمیم خود منصرف شد ضمن برگرداندن وجه التزام، مبلغی را هم به عنوان جبران خسارت(معمولاً به اندازه همان وجه التزام) به مشتری بپردازد.
در اینجا دو سؤال برای فقها و حقوقدانان مطرح است. نخست آنکه آیا گرفتن وجه التزام به این عنوان صحیح است و آیا می‌توان آن را در قالب موازین و ضوابط قرارداد قانونی و شرعی تصحیح نمود؟
و دوم آنکه قراردادن وجه التزام چه تأثیری در قولنامه دارد؟ آیا موجب قطعیت این تعهد می‌گردد یا اینکه برعکس با وجود خسارت پایه‌های التزام به قولنامه سست می‌شود؟
3.2. حکم وجه التزام
برای عدم جواز اخذ وجه التزام در قولنامه چند دلیل آورده‌اند:
دلیل اوّل) أکل مال بباطل: آیه کریمه هرگونه تملک باطل را مورد نهی قرار داده است. یکی از مصادیق تملک باطل نیز موردی است که در برابر آن هیچ عوضی قرار نگیرد و از سوی دیگر تملک رایگان از سوی مالک رخ نداده باشد. در روایات اهل بیت(ع) نیز عنوان باطل به اموری نظیر غصب، دزدی، قمار و ربا اطلاق گردیده است118. که همگی از مصادیق گرفتن مال مالک آن به نحو باطل و ناروا است؛ زیرا در این موارد نه تملیک رایگان صورت گرفته و نه در برابر مال، عوضی قرار داده شده است تا عنوان تجارت به خود بگیرد.
در مسئله ما نحن فیه نیز از آنجا که هنوز عقدی محقق نشده، گرفتن مال و مبلغ به عنوان عربون یا وجه التزام بدون عوض صورت گرفته است. از سوی دیگر قطعاً مبلغ مذکور به صورت رایگان و مجانی به طرف مقابل داده نشده؛ پس این مورد نیز از موارد اکل مال بباطل است.
دلیل دوم) تمسک به روایات: امام صادق(ع) می‌فرماید: «کان امیرالمؤمنین یقول: لا یجوز بیع العربون الّا ان یکون نقداً من الثمن»119. و یا در صحیح حلبی که می‌گوید: «سألت اباعبدالله عن رجل اشتری ثوباً لم یشترط علی صاحبه شیئاً فکرهه ثم رده علی صاحبه فأبی ان یقبله الّا بوضیعه. قال: لایحل له ان یأخذه بوضیعه فان جهل فاخذه فباعه باکثر من ثمنه رد علی صاحبه الاوّل مازاد»120. که در این روایت وقتی خریدار جنس را پس آورد، فروشنده تنها با کسر قیمت اقاله می‌پذیرد و امام(ع) این عمل را حرام می‌شمارند. بر اساس این روایت نمی‌توان در برابر حق فسخ، مقداری از بهای کالا را قرارداد. لذا به عنوان یک قاعده کلی می‌توان استنباط کرد جایز نیست بخشی از مال بدون عوض از طرف دیگر گرفته شود؛ فرقی نمی‌کند که این گرفتن بلاعوض در ابتدا شرط شده باشد یا خیر.
امّا به این ادله اشکالاتی شده و در نهایت می‌توان جواز اخذ وجه التزام را ثابت نمود. در خصوص دلیل دوم که استناد به روایات است، باید گفت که روایت نخست از حیث سند ضعیف است و قابل اعتنا نیست.
امّا روایت دوم را از جهت دلالت می‌توان مورد نقد قرار داد. زیرا اوّلاً: می‌توان گفت که در فرض روایات اقاله‌ای صورت نگرفته است، بلکه اقاله و فسخِ انجام شده به نحو غلط رخ داده است. زیرا اینکه بخشی از قیمت را بکاهند با مقتضای اقاله مخالف است و اگر شرط کند که اقاله را مشروط بر این کاهش انجام می‌دهم، شرط خلاف مقتضا کرده و باطل است. لذا اگر خریدار همان کالا را با قیمت کمتر در بیع جدیدی به همان فروشنده بفروشد، هیچ تردیدی در صحت بیع دوم وجود ندارد. مؤید این برداشت آن است که امام(ع) نیز حکم به بطلان اقاله فرمود؛ نه حرمت گرفتن تفاوت قیمت. لذا فرمود اگر کالا را با قیمت بیشتر فروخت باید مازاد را به خریدار قبلی و فرد اقاله کننده برگرداند. در حالی که اگر مشکل بر سر حرمت اخذ کسر قیمت بود، می‌بایست همان را مورد نهی یا تحریم قرار می‌داد.
بنابراین در ما نحن فیه که اقاله و حق فسخ در برابر مالی و مبلغی غیر از کسر قیمت کالا قرارداده شده است، اساساً از موضوع روایت خارج است. مگر اینکه بگوییم عرف میان مبلغ دیگر و «وضیعه» که در روایت بیان شده فرقی نمی‌شناسد. چه فروشنده به جای بازگرداندن کل مبلغ وضیعه‌ای از آن کسر کند و چه کل مال را پس دهد و سپس از خریدار مبلغی در ازای اقاله‌اش بستاند، هر دو نزد عرف یک غایت دارد. ولی این سخن نیز صحیح نمی‌نماید؛ زیرا چنانکه گفتیم ظاهر روایت حرمت اخذ وضیعه و کسر قیمت نیست، بلکه روایت ظهور در بطلان اقاله انجام شده در متن روایت است. زیرا مقتضای اقاله باز پس دادن هر یک از عوض‌ها به طور کامل به صاحب آن است. قاعده اصلی در این موارد آن است که هرجا نهی و منع در روایت به انشاء و سبب ناقل مربوط شود، نمی‌توان از مورد روایت فراتر رفت و حکم را به سبب‌ها و ناقل‌هایی که آن خصوصیات را ندارند نیز تعمیم داد. درست بر خلاف آنکه اگر منع به نتیجه و محتوای معامله یعنی تملک مال و به چنگ آوردن آن بدون دادن عوض برگردد- مانند تحریم ربا- یا به تملک مال بدون رضایت صاحبش مربوط شود- چنانکه در حرمت اکل مال بباطل است- در این موارد تعدی از روایت به سایر معاملاتی که دلیل در آن مورد نیست تعمیم می‌یابد121.
و امّا در مورد دلیل اکل مال بباطل باید گفت که از جهت عرفی مالی که به عنوان عربون یا وجه التزام به طرف قرارداد داده می‌شود، تحت عنوان باطل قرار نمی‌گیرد؛ زیرا یا در برابر بخشی از مبیع یا منفعت اجاره است(به فرض که ماهیت عربون را بخش ثمن بدانیم) یا در برابر آن تعهدی است که مالک ملزم به آن شده است، مبنی بر اینکه مال خود را به دیگری نفروشد یا اجاره ندهد. این فرض اخیر بنابر قول مختار درباره ماهیت قولنامه است که این تعهد را لازم الوفا دانستیم. امّا اگر قولنامه را به عنوان موجد عقد بیع بدانیم و معتقد شویم که از همان ابتدا عقد بیع یا اجاره واقع شده است، می‌توان وجه پرداخت شده را تحت عنوان پیش‌بها در قبال حق فسخ تا هنگام تثبیت معامله یا هنگام تسلیم عین در اختیار مالک قرار داد. بدین تفسیر که هر یک از طرفین معامله حق دارند التزام به عقدی را که طرف دیگر در برابر وی دارد در قبال پیش‌بها بخرد. یعنی پیش‌بها در قبال برهم زدن توافق اوّلیه نزد مالک بماند. چنانچه اسقاط حق خیار یا حق شفعه را می‌توان در برابر وجهی معامله کرد و مصداق اکل باطل نیز نباشد.
نتیجه آنکه اخذ وجه در قولنامه به یکی از چهار وجه زیر بلااشکال است:
وجه نخست) عوض اقاله: بدین نحو که وجهی را در ازای اقاله طرف مقابل دریافت می‌کنند و شرط می‌کنند که چنانچه اقاله از سوی متعهد انجام شد، متعهدله حق دارد وجه مذکور را عوض اقاله بردارد.
وجه دوم) شرط ضمن عقد: بدین نحو که در ضمن عقد شرط کنند که مثلاً فروشنده در قبال پرداخت وجهی حق فسخ داشته باشد و در قبال دریافت این حق، وجهی را به طرف مقابل می‌پردازد. اگر از حق خود استفاده کرد، خریدار وجه مذکور را تصاحب می‌کند و الّا بخشی از ثمن محسوب می‌شود.
این دو وجه بسیار نزدیک به یکدیگر و شرط صحت هردو، عمل به صحیحه حلبی است. یعنی اینکه نمی‌توان وجه مذکور را به صورت شرط یا غیر آن، جزئی از ثمن یا مبیع و به نحو وضیعه اعمال کرد؛ بلکه باید از مال دیگر پرداخت گردد.
وجه سوم) مابازای تعهد: به این توضیح که وجه مذکور هنگام قولنامه و به این عنوان پرداخت شود که اگر بیع اجاره محقق شد جزئی از ثمن باشد و در غیر این صورت به ازای امتناع طرف تعهد از اجرای عقد قرار گیرد. این وجه براساس نظر مختار است که قولنامه را تعهدی لازم الوفا به حساب آوریم. زیرا اصل خودداری طرف از فروش یا اجاره به خودی خود کاری دارای اجرت و قیمت و دارای مالیت عقلایی است و از آنجا که به دستور و خواست پرداخت کننده وجه انجام پذیرفته، ضمان بها و اجرت نیز بر گردن او است. مواد 226، 227و 230 ق.م نیز مؤید همین معناست.
به بیان دیگر فرصت امکان فروش یا اجاره برای مدتی از مالک گرفته شده و این از نگاه عرف خسارت و ضرری می‌باشد که به او وارد شده است و کسی که این خسارت را وارد کرده نسبت به او ضامن است و وجه مزبور نیز بهای این ضمان است122.
وجه چهارم) شرط تخفیف: به این توضیح که قولنامه را بیع قطعی بدانیم که در آن فروشنده کالا را به قیمت کمتر از قیمت واقعی به خریدار می‌دهد و در واقع تخفیف برای خریدار در نظر می‌گیرد. منتها به این شرط که اگر مالک مثلاً تا فلان تاریخ کالا را نخواست، به قیمت واقعی به خود فروشنده بفروشد و مابه‌التفاوت متعلق به خریدار اوّلی باشد.
از میان چهار صورت و وجه مذکور، وجه سوم با مبنایی که در قولنامه پذیرفتیم و براساس آن قولنامه را تعهد و التزامی الزام‌آور در نظر گرفتیم سازگار است. لذا دکتر لنگرودی نیز می‌گوید: «وجه التزام مبلغی است که طرفین قرارداد پیش از وقوع خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد یا تأخیر اجرای آن، به موجب توافق معین کنند. ماهیت وجه التزام ماهیت خسارت است، خسارتی که به توافق قبلاً معیّن شده است»123.
4.2. اثر وجه التزام بر قولنامه
پس از اینکه ماهیت و حکم وجه التزام روشن شد، در این جا می‌افزاییم که اگر در قولنامه‌ای وجه التزام قرار داده شد، آیا اثر این وجه التزام آن است که قولنامه و لزوم وفای به آن را محکم‌تر می‌کند یا اینکه برعکس با وجود وجه التزام، متعهد می‌تواند پس از پرداخت وجه تعیین شده، تعهد خود را نادیده بگیرد؟
سهنوری می‌گوید: «گاهی اتفاق می‌افتد که یکی از طرفین عقد هنگام بستن عقد ابتدایی، مبلغی را به عنوان عربون به دیگری می‌پردازد، که اکثراً در بیع و اجاره اتفاق می‌افتد. غرض متعاقدین در این عمل یا حق عدول از عقد برای خویش است و یا تأکید و تثبیت وقوع بیع در آینده. حقوق غربی میان این دو دلالت متعارض مردّد است. قوانین لاتینی به طور کلی دلالت بر عدول دارند و قوانین آلمانی دلالت بر حتمیت می‌نمایند»124.
این تردید در قوانین کشورهای عربی نیز دیده می‌شود. ماده 103 ق.م مصر می‌گوید: «دفع العربون وقت ابرام العقد یفید ان لکلّ من المتعاقدین الحق فی العدول عنه». امّا ماده 92 ق.م عراق برعکس آن را می‌گوید: «یعتبر دفع العربون دلیلاً علی انّ العقد اصبح باتّاً لایجوز العدول عنه».
به نظر می‌رسد تعیین این مطلب و جزم بر روی هر دو طرف کار آسانی نیست. البته قانون‌گذار در هر کشور ممکن است در این مسئله دخالت کند و براساس روح غالب قوانین و مقررات یا نظم عمومی و سایر ادله، یک طرف را بر دیگری ترجیح دهد. امّا اصلی‌ترین مبنا برای تعیین

مطلب مرتبط :   بیع، عقد، قرارداد، سفارش، التزام، روایات