<br />

به عنوان مثال در مادّه 65ق.م آمده است: «وقف به قصد اضرار دیّان نافذ نیست». در این مادّه با اینکه واقف دارای حق عینی بر مال است و دیان نیز حق دینی دارند، عمل حقوقی وقف غیرنافذ دانسته شده است. در اینجا واقف از تصرف در مال خود به نحوی که به حق دینی دیان تعرض شود، منع گردیده است.
در مادّه 454 ق.م نیز می‌گوید: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود، اجاره باطل نمی‌شود مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است». در مادّه مزبور به طور واضح تصرفات معارض با حق دینی مشروط‌له باطل دانسته شده است249. چنانکه در مادّه 455 ق.م نیز از مفهوم مادّه می‌توان فهمید که در صورت وجود شرط عدم رهن در بیع، فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور خواهد شد. به عبارت دیگر، وقتی مشتری از شرط عدم رهن تخلف می‌نماید، حق مرتهن به وسیله حق دینی بایع-که توسط شرط به وجود آمده است- زائل می‌گردد.
در مادّه 500 ق.م نیز آمده است: «در بیع شرط مشتری می‌تواند مبیع را برای مدتی که بایع خیار ندارد، اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیار بایع باشد به‌وسیله جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد و الا اجاره تا حدی که نافی با حق بایع باشد، باطل خواهد بود». در این مادّه نیز اجاره منافی با حق مشروط‌له که بایع بیع شرط می‌باشد، باطل شمرده شده است، با اینکه اجاره حق عینی و حق مشروط‌له حق دینی محسوب می‌شود.
بنابراین از نظر قانون‌گذار برغم اینکه تصرفات مزبور از سوی مالک در اموال خود انجام می‌شود، امّا چون معارض با حقوق دینی دیگران است، غیرمعتبر می‌باشد.
2. نقد ترجیح ضمان خفیف‌تر
چنانکه پیش از این گفته شد، برخی حقوق‌دانان معتقدند در صورت تخلف از تعهد و انجام عمل حقوقی معارض، معامله دوم صحیح و نافذ است. و فقط در صورتی که از معامله مزبور زیان دیده باشد، می‌تواند از شخصی که نقض عهد کرده و مرتکب تقصیر شده است مطالبه خسارت نماید؛ به دیگر سخن ضمانت اجرای تخلف از تعهد در این‌گونه موارد، مسئولیت مدنی است نه بطلان یا عدم نفوذ معامله. زیرا در صورت مردد بودن بین ضمانت اجرای ضعیف و شدید باید ضمانت اجرای خفیف(مسئولیت مدنی) را انتخاب کرد.250
در سخنان برخی فقها نیز مشابه این بیان به چشم می‌خورد. مرحوم محقق ثانی در توضیح کلام علامه حلی در قواعد که گفته است: «اگر کسی عبدی را بفروشد و بر خریدار شرط کند که باید آن را آزاد کند، بر اثر این شرط حق برای فروشنده ایجاد می‌شود و لذا می‌تواند آن را مطالبه کند و اگر مشتری امتناع ورزید بایع میان فسخ و امضاء خیار دارد، امّا نمی‌تواند مشتری را اجبار به عتق نماید»؛ می‌گوید: «درباره امکان اجبار مشتری بر عتق دو نظر وجود دارد: 1) عدم امکان؛ زیرا بایع طریق دیگری [برای اجبار] دارد و آن فسخ است. 2) امکان اجبار؛ به دلیل ظاهر «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم، الّا من عصی الله». ولی نظر دوم موجه‌تر است».251
چنانکه از کلام محقق ثانی پیداست، ایشان نظریه اجبار مشروط علیه بر انجام شرط را ترجیح می‌دهد و در آثار خود بارها بر این مطلب تأکید کرده است252، امّا چنانکه ملاحظه شد، فقیه مزبور دلیل عدم امکان اجبار متعهد را بر انجام تعهد از دیدگاه قائلین به آن، چنین عنوان می‌کند که وقتی متعهدله می‌تواند حق خود را از طریق دیگری به‌دست آورد، نوبت به اجبار متعهد و تبعاً ابطال قرارداد معارض نمی‌رسد و بدین ترتیب به طور ضمنی میان ضمانت اجرای خفیف و شدید فرق می‌گذارد.
امّا در پاسخ باید گفت که اوّلاً؛ هیچ دلیلی بر تقدم ضمانت اجرای خفیف‌تر بر ضمانت اجرای شدید وجود ندارد. حقوق‌دانانی که این مطلب را پذیرفته و آن را به صورت یک قاعده عنوان کرده‌اند253، هیچ دلیلی بر این مدعای خود اقامه ننموده‌اند و معلوم نیست به استناد کدام دلیل چنین قاعده‌ای ساخته‌اند. اگر مدرک این حقوق‌دانان تشبیه موضوع ما نحن فیه با اعمال مجازات خفیف و مجازات شدید در حقوق جزا باشد، اشکال آن ناگفته پیدا است.
لذا می‌توان گفت متعهدله از طرق مختلف می‌تواند به حق خود دست یابد. گاهی از طریق اجبار متعهد بر اجرای تعهد و ابطال عمل حقوقی معارض و گاه با دریافت خسارت.
ثانیا: در پاره‌ای از مصادیق ممکن است نقض قرارداد بر اثر انعقاد معامله معارض، هیچ خسارتی در پی نداشته باشد. آیا در چنین مواردی نقض قرارداد هیچ ضمانت اجرایی ندارد؟ به عنوان مثال وقتی پدری ملکش را به پسرش هبه می‌کند و سپس از او تعهد می‌گیرد که تا چند سال ملک مزبور را نفروشد، ممکن است هدف واهب از پیش‌بینی چنین تعهدی این باشد که فرزند و نوه‌هایش در کنار وی باشند. در چنین وضعی نقض قرارداد از سوی پسر، یا اساساً خسارتی به پدر وارد نمی‌آورد و یا خسارتی ناچیز و غیرقابل توجه به همراه خواهد داشت و با اعتقاد به عدم امکان ابطال معامله معارض باید ادعا کرد که پدر(واهب) نه می‌تواند خسارتی مطالبه کند و نه معامله معارض را زیر سؤال ببرد و لذا پیش‌بینی این تعهد کأن لم یکن و بی‌فایده می‌باشد، زیرا بود و نبود این تعهد یکسان است و هیچ ضمانت اجرایی ندارد.
ثالثاً: می‌توان ادعا کرد که اگر لامحاله بخواهیم یکی از دو ضمانت اجرا را مقدم بدانیم، باید بگوییم اجبار متعهد بر اجرای تعهد مقدم بر سایر موارد است. چنانکه مرحوم شیخ انصاری نیز در پاسخ به دلیل محقق کرکی می‌گوید: «اینکه به دلیل وجود طرق دیگر، قائل به عدم جواز اجبار شویم، کلامی بسیار ضعیف است، زیرا هدف قانون‌گذار از تشریع خیار دفع ضرر پس از تعذر و عدم امکان اجبار بوده است».254
این اعتقاد که وجود خیار یا گرفتن خسارت مانع از اجبار متعهد(مشروط علیه) است؛ همانند آن است که گفته شود در مورد غصب چون ضمان وجود دارد دیگر صاحب مال نمی‌تواند غاصب را به رد مال اجبار کند و حکم ضامن بودن غاصب، مانع از جواز دفاع از مال می‌گردد.255
رابعاً: به فرض قبول تقدم ضمانت اجرای خفیف بر ضمانت اجرای شدید؛ تعیین خفیف یا شدید بودن نوع ضمانت اجرا مورد تردید است و نمی‌توان به طور قطع و برای همه موارد پرداخت خسارت را خفیف‌تر دانست. زیرا معلوم نیست که پرداخت به متعهدله ضمانت اجرای خفیف‌تری نسبت به ابطال قرارداد معارض باشد. اگر ملاک خفیف یا شدید بودن ضمانت اجرا، میزان هزینه‌ای است که بر دوش متعهد نهاده می‌شود، باید گفت که ابطال قرارداد اغلب هزینه‌ای به مراتب کمتر از دریافت خسارت بر دوش متعهد قرار می‌دهد.
3. ناکارآمدی نظریه حسن نیت در بحث قرارداد معارض
یکی از مستندات طرفداران صحت قرارداد معارض، حسن نیت داشتن شخص ثالث است. آنان در مواردی که طرفین قرارداد معارض دارای حسن نیت باشند، ابطال قرارداد مزبور را جایز نمی‌دانند. دکتر کاتوزیان نظریه بطلان قرارداد معارض با وعده بیع را به نویسندگان و دادرسان اروپایی نسبت می‌دهد و معتقد است آنان بطلان معامله را محدود به موردی می‌کنند که خریدار از وجود وعده آگاه باشد یا در خدعه مالک شرکت داشته باشد. وی سپس می‌گوید: «این نظر، با لزوم اشتراکی بودن جهت نامشروع هماهنگی و تناسب دارد و به نظم در معاملات کمک می‌کند و خریدار با حسن نیت را از خطر بطلان معامله مصون می‌دارد»256.
امّا به نظر می‌رسد این دلیل نمی‌تواند از چنان کارآیی برخوردار باشد که بتوان به استناد آن حق طرف قرارداد و تعهد را نادیده گرفت و متعهدله را از حقوقش محروم ساخت. برای ردّ این دلیل به دو مطلب می‌توان اکتفا کرد:
1.3. تعارض حسن نیت متعهدله و شخص ثالث
یکی از دلایلی که در ردّ حسن نیت می‌توان اقامه کرد این است که همان‌گونه که شخص ثالث در انجام قرارداد معارض دارای حسن نیت بوده و به خاطر عدم آگاهی از وجود تعهد اقدام به تشکیل قرارداد معارض نموده است و بدون اینکه در سوء نیت و رفتار نامتعارف متعهد شرکت داشته باشد قرارداد را منعقد کرده؛ متعهدله نیز در قرارداد تعهد حسن نیت داشته و به دنبال یک رفتار معقول و عقلایی و عرفی اقدام به انعقاد و تشکیل تعهد نموده است. هیچ دلیلی وجود ندارد که حسن نیت شخص ثالث را بر حسن نیت متعهدله ترجیح دهد. و بلکه باید گفت می‌توان حسن نیت متعهدله را ترجیح داد، زیرا او در انعقاد قرارداد مقدم بوده است. این عادلانه نیست که تعهد به وجود آمده در زمان سابق را در حالی که باکمال حسن نیت همراه بوده است، به وسیله قرارداد مؤخر و لاحق صرفاً به دلیل حسن نیت طرف قرارداد دوم، قابل پیگیری و اجبار ندانست. و برخلاف نظر برخی حقوق‌دانان که معتقدند به صرف تقدم حق طرف وعده از نظر زمانی، با وجود سوء استفاده مالک و تجاوز او به حق طرف قرارداد، نباید ضرر پیش آمده را با ضرر شخص ثالث دارای حسن نیت جبران کرد؛257 به نظر می‌رسد به دلیل تعارض حسن نیت هر دو طرف، استناد به این دلیل برای طرفین منتفی است و آنچه باقی می‌ماند تقدم زمانی و در پی آن ترجیح حق متعهدله بر حق شخص ثالث است. آنچه هست، متعهد مسئول جبران خسارت وارده بر شخص ثالث می‌باشد؛ زیرا «انتقال مالی که وعده فروش آن به دیگری داده شده، بی‌گمان نوعی تقصیر قراردادی است. این تقصیر ضمان‌آور است و سبب ایجاد مسئولیت در جبران خسارت ناشی از آن می‌شود»258.
2.3. جایگاه ضعیف اصل حسن نیت در حقوق ایران
دلیل دیگری که استناد به حسن نیت شخص ثالث را برای جلوگیری از ابطال معامله معارض سست می‌نماید، آن است که حسن نیت در حقوق ایران به صورت مستقل جایگاهی ندارد. برای توضیح این سخن ابتدا مفهوم حسن نیت را به اختصار شرح می‌دهیم و سپس جایگاه آن در حقوق ایران را بررسی می‌کنیم.
1.2.3. حسن نیت شخصی و عینی
از آنجا که اصل حسن نیت ریشه در حقوق غرب به ویژه فرانسه دارد، لذا تشخیص معنا و مفهوم این اصل نیز در این حقوق باید ریشه‌یابی گردد. ماده 1134 ق.م فرانسه، حاکمیت اراده طرفین قرارداد را به رسمیت می‌شناسد و عقود را درباره طرفین مؤثر می‌شمارد و سپس حسن نیت در اجرای عقود را لازم می‌داند. بند3 این ماده اصل حسن نیت را بر روابط قراردادی حاکم نموده و بدون ارائه تعریفی از این اصل خواهان رعایت آن در اجرای عقود گشته است.
امّا در توضیح آن گفته شده است که حسن نیت اساساً مفهومی اخلاقی است و قانون‌گذار این مفهوم را برای اخلاقی نمودن حقوق موضوعه به کار برده است. به این لحاظ حسن نیت دارای مفهومی یگانه و مشخص نیست و در هر مورد باید از طریق کاربرد قضایی آن دریافت شود. امّا به طور کلی می‌توان بر اساس استنباط از موارد موجود گفت که حسن نیت در مرحله نخست دلالت بر دیدگاه و صفات طرف قرارداد و در مرحله دوم بی آنکه بیانگر حالت فکری باشد، بیانگر رفتاری فعّالانه است.259 از این رو حسن نیت در برگیرنده دو جنبه است که در ذیل به آن می‌پردازیم:
اوّل: حسن نیت شخصی:
حسن نیت از یک منظر متضمن جنبه‌ای از اخلاق است که در صفاتی نظیر وفاداری و صداقت و اجتناب از خدعه و خیانت متجلی می‌گردد. دکتر لنگرودی می‌گوید: «حسن نیت عبارت است از وضع فکری کسی که اقدام به عمل حقوقی از روی اشتباه می‌کند و تصور می‌کند که عمل او بر وفق قانون است و حال اینکه موافق قانون نیست و مقنن در مقابل عواقب زیان‌آور آن عمل حقوقی در حدود معینی او را حمایت می‌کند مانند صاحب یدی که تصور می‌کند با مالک واقعی معامله کرده و مال را از او گرفته و حال اینکه با غاصب معامله کرده است»260.
به موجب این تحلیل وقتی نویسندگان حقوقی و قانون‌گذاران قانون مدنی فرانسه به اجرای حسن نیت قراردادها تأکید کرده‌اند، این بدان معنا است که آنان خواهان ترک اقدامات حقوقی محض و لحاظ حسن نیت در قراردادها بوده‌اند. لذا دراجرای عقود کشف اراده مشترک طرفین از اهمیت والایی برخوردار است به گونه‌ای که از نظر آنان روح قرارداد باید بر عبارت آن رجحان داشته باشد و مفسّر مجاز است با عبور از عبارات مندرج در قرارداد و کشف روح آن، محتوای قرارداد را حسب اندیشه طرفین و مطابق هدفی که از انعقاد آن منظور بوده تعیین نماید.
پوتیه معتقد است: «حسن نیتی که باید در قرارداد بیمه، همانند همه قراردادهای دیگر، حکومت کند هر یک از متعاقدین را مکلّف می‌سازد که آنچه را که درباره موضوع قرارداد می‌دانند از طرف دیگر پنهان نمایند، زیرا اختفاء یک تقلب است». به عبارت دیگر، اصل اعتمادی بودن عقد ایجاب می‌کند که متعاقدین یکدیگر را از واقعیاتی که در هر نظام حقوقی مبنای اعتمادی شدن عقد است، مطلع سازد.261
دوم: حسن نیت عینی
حسن نیت در مفهوم عینی که مفهوم دقیق آن نیز هست، عبارت است از: «رفتاری صادقانه(یا کم و بیش معمولی) که خصوصاً اجرای تعهد آن را اقتضا می‌نماید». به این ترتیب حسن نیت در مفهوم عینی نه حالتی روحی بلکه رفتاری فعالانه را تصویر می‌سازد. در این منظر رعایت حسن نیت به معنای رجوع به یک ارزش خارجی فراتر از ذهن و روان متعاقدین مانند رجوع به عرف یا یک قاعده اخلاقی در رفتار یا حتی به عقل سلیم است.262
این حسن نیت را که متضمن نمودی عینی در رفتار است نمی‌توان از طریق مفهوم مخالف آن؛ یعنی سوء نیت، باز شناخت. زیرا سوء نیت یک ویژگی روانی و در واقع یک حالت ذهنی مبتنی بر میل و آگاهی به ایراد خسارت است. در حالی که حسن نیت عینی لازم الرعایه در اجرای قراردادها، مفهومی بیشتر مادی است که ناظر بر رفتار شخص در برابر وضعیت‌های مختلف است.

مطلب مرتبط :   جنایی، سیاست، مجازات، لواط، حقوق، دیه