دانلود پایان نامه
<br />

در ردّ دلیل اوّل گفته اند هم ضعف سند دارد و هم ضعف دلالت. زیرا گذشته از عدم اعتبار سندی، در مورد نواهی رسول اکرم(ص) گفته‌اند اکثراً جنبه اخلاقی دارند و دلیل بر حرمت نیستند.<br /> در ردّ دلیل دوم نیز باید گفت که اوّلاً: عرفاً به نکاح، سَوم گفته نمی‌شود و اگر در روایت چنین تعبیری آمده از باب استعاره است و ثانیاً: هیچ دلیلی بر حرمت مداخله در سوم مؤمن نداریم و مشهور نیز قائل به کراهتند.
در مورد دلیل سوم نیز می‌توان گفت که وجوب اجابت خواستگار کلیّت ندارد، بلکه در موارد خاصّی است که منعی از ازدواج نباشد و ردّ خواستگار موجب تباه شدن جوانی زن بشود.
امّا در خصوص دلیل آخر که بسیاری از فقها به آن توجه نموده و به خاطر همین عنوان ثانوی قائل به حرمت خواستگاری دوم شده‌اند179، باید گفت درست است که در اغلب موارد، خواستگاری دوم موجب ایذاء مؤمن می‌شود، امّا اینکه ایذاء مؤمن به طور مطلق حرام باشد، جای تردید و اشکال است. زیرا در همه مواردی که دو نفر برای جلب منفعتی اقدام می‌کنند و یکی موفق می‌شود و دیگری محروم، ایذاء حاصل می‌گردد؛ ولی کسی نگفته که این ایذاء حرام است. بلکه ادله حرمت ایذاء مؤمن در مواردی است که فرد بدون اینکه منفعتی داشته باشد، مؤمنی را اذیت کند یا در رسیدن وی به منفعتی کارشکنی نماید، یا با سوءنیت مانع موفقیت و رسیدن او به خواسته‌اش شود.
پس خواستگاری دوم نمی‌تواند حرام باشد، مگر اینکه در موارد استثنایی عنوان ثانوی دیگری مثل تولید دشمنی شدید یا بغض و عداوت درپی داشته باشد.
و در پایان درباره صحت و فساد عقد نکاح خواستگار دوم باید گفت، به‌رغم اختلافی که در حرمت یا حلیّت خواستگاری دوم وجود دارد، امّا میان فقهای امامیه اتفاق نظر است که چنانچه خواستگاری دوم به عقد ازدواج منتهی شود – حتی اگر قائل به حرمت خواستگاری باشیم- این عقد صحیح و بی‌اشکال است. زیرا حرمت در اینجا به مقدمه تعلق گرفته و حرمت مقدمه ملازم با حرمت ذی‌المقدمه نیست.180
امّا برخی از مذاهب اهل سنت حکم به حرمت خواستگاری دوم و فساد عقد داده‌اند. چنانکه علامه در تذکره از قول مالک و داود نقل کرده است که عقد نکاح به دلیل نهی رسول اکرم(ص) باطل می‌باشد، زیرا نهی دلالت بر فساد منهی‌عنه می‌نماید. سپس مرحوم علامه در پاسخ می‌گوید: حتی اگر فساد خطبه را بپذیریم، این فساد مقتضی فساد نکاح نیست. و شافعی نیز همین سخن را پذیرفته است.181
د) رهن
ماده 771ق.م در فصل هجدهم از عقود معینه مختلفه، قرارداد رهن را چنین تعریف نموده است: «رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می‌دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می‌گویند».در فقه اسلامی نیز رهن با عنوان «وثیقه للدین» تعریف شده است.182
امّا آنچه در اینجا و در حد موضوع این رساله باید در خصوص رهن بیان شود، وضعیت حقوقی تصرفات معارض با رهن می‌باشد. زیرا عقد رهن را نمی توان به طور دقیق در دسته بندی عقود به عهدی و تملیکی جای داد. چه، از یک سو حقی که مرتهن بر عین مرهونه پیدا می کند، حق عینی است نه دینی. از سوی دیگر، حق مذکور حق عینی اصلی؛ یعنی مالکیت عین نیست. به همین جهت حق مرتهن بر عین مرهونه، حق ویژه ای تلقی می شود وهمین وضعیت موجب شده که در مباحث فقهی و حقوقی نیز به تصرفات راهن در عین مرهونه اهمیت خاصی داده شود.
به طور کلی این‌گونه تصرفات یا از سوی راهن انجام می‌شود و یا توسط مرتهن. همچنین تصرفات مزبور یا منافی با حق رهانه است یا تنافی و تعارضی با حق رهانه ندارد. لذا در ذیل به تبیین موارد مذکور می‌پردازیم:
1. تصرفات مرتهن
مرتهن با قبض مورد رهن حق تصرف در آن و منافع آن پیدا نمی‌کند؛ زیرا عین و منافع همچنان متعلق به راهن است و تصرفات در مال غیر بدون اذن مالک حرام است.183 بنابراین تصرفات حقوقی مرتهن نیز همانند هر عقد فضولی دیگر، غیرنافذ است.
در روایات نیز برخی از این تصرفات مورد نهی واقع شده است. به عنوان نمونه در روایتی از امام صادق(ع) درباره فردی سؤال شد که مالی را به صورت غیر موقت به عنوان رهن قرارداده ولی مدتی است از راهن خبری نیست، آیا مرتهن می‌تواند مال مزبور را بفروشد؟ حضرت فرمودند: «لا، حتّی یجیء».184
بنابراین، مرتهن نمی‌تواند در خانه‌ای که به رهن گرفته سکونت کند و یا آن را به اجاره دهد یا بفروشد، یا بر اتومبیل سوار شود، مگر به اذن خاص راهن. و از این رو تمامی تصرفات حقوقی مرتهن در مال رهن فضولی خواهد بود.
البته درباره تصرفاتی که برای حفظ عین لازم است، باقی گذاردن عین در دست مرتهن به منزله اذن در نگهداری از آن و صرف هزینه‌های لازم برای انجام این مقصود است. امّا تصرفات خارج از این محدوده بدون اذن راهن، نوعی تعدّی به حساب آمده، باعث ضمان است؛ یعنی مرتهن در حکم غاصب قرار گرفته و مسئول تلف عین مرهونه و منافع آن خواهد بود. ماده 789 ق.م نیز مشعر به همین معناست. این ماده مقرر می‌دارد که «رهن در ید مرتهن امانت محسوب است و بنابراین مرتهن مسئول تلف یا ناقص شدن آن نخواهد بود مگر در صورت تقصیر». ماده 617 ق.م نیز مسئولیت امین را چنین بیان می‌کند: «امین نمی‌تواند غیز از جهت حفاظت تصرفی در ودیعه کند یا به نحوی از انحاء از آن منتفع گردد مگر با اجازه صریح یا ضمنی امانت‌گذار و الّا ضامن است».
بنابراین مرتهن بدون اذن و اجازه راهن – که مالک مال مورد رهن است – هیچ‌گونه تصرفی اعم از تصرفات اعتباری یا خارجی و نیز تصرفات ناقله یا غیر آن را مجاز نمی‌باشد و در صورت تخلف ضامن است.
2. تصرفات راهن
ماده 793 ق.م مقرر می‌دارد: «راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر باذن مرتهن». مرحوم امامی در توضیح این ماده می‌گوید: «فرقی نمی‌نماید که تصرف راهن در عین مرهونه عملیات حقوقی باشد مانند انتقال عین یا منفعت، یا تصرف مادی باشد مانند تخریب بناء خانه یا قطع اشجار باغ – هرگاه خانه یا باغ مورد رهن باشد. زیرا در اثر رهن، عین مرهونه وثیقه دین راهن قرار می‌گیرد تا چنانچه راهن دین خود را در موعد مقرر تأدیه ننماید مرتهن بتواند فروش آن را بخواهد و از ثمن فروش، استیفاء طلب کند. بنابراین راهن نمی‌تواند تصرفاتی بنماید که موجب تلف موضوع رهن گردد یا منقصتی در آن پیدا شود که بفروش نرود یا رغبت خریداران به آن کم شود. زیرا این‌گونه تصرفات منافات با مقصودی دارد که عقد رهن برای به دست آوردن آن منعقد شده است. ولی تصرفاتی که موجب تلف و کمی رغبت خریداران نمی‌شود از طرف راهن مانعی نخواهد داشت و اجازه مرتهن را لازم ندارد».185
در میان کلمات فقها در خصوص تصرفات راهن در عین مرهونه اختلاف نظری دیده می‌شد. برخی از فقها به طور مطلق تصرف راهن را غیر مجاز دانسته‌اند و فرقی میان تصرفات منافی با حق مرتهن و غیر آن قائل نشده‌اند. مرحوم شیخ طوسی در خلاف186 و مبسوط187، مرحوم طبرسی در مؤتلف188، مرحوم علامه در تحریر189 و مرحوم ابن‌ادریس در سرائر190 تصرفات راهن را مطلقاً غیرجایز دانسته‌اند. دلیل این حکم قاعده «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف» می‌باشد.191
درباره دلیل قاعده مزبور مناقشات جدی وجود دارد. زیرا برخی مضمون قاعده را روایت نبوی(ص) دانسته‌اند. در حالی که این روایت در هیچ یک از جوامع روایی شیعه و سنی وجود ندارد. تنها مرحوم محدث نوری در مستدرک الوسائل این روایت را از درر اللئالی ابن‌ابی‌جمهور نقل نموده است.192
جالب این است که مرحوم ابن‌ابی‌جمهور احسائی این حدیث را در کتاب معروف‌تر و مفصل‌تر خود یعنی عوالی اللئالی نه به عنوان روایت، بلکه در حاشیه کتاب مزبور و برای نقد و توضیح روایت دیگری آورده است. وی پس از ذکر روایت صحیحه‌ای که تصرف راهن در عین مرهونه را جایز دانسته، اظهار داشته است : «هذه الروایه(یعنی روایت موجود در متن) مخالفه لما علیه المشهور من الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف فی الرهن».193 ولی همو در درر اللئالی روایت را از رسول اکرم(ص) و به طور مرسل نقل می‌نماید.194
بنابراین سند این روایت معتبر نیست و بلکه در اصل روایت بودن این جمله نیز تردید وجود دارد، لذا برخی فقها گفته‌اند که «ظاهراً» این عبارت، حدیث است.195
برخی دیگر قاعده مزبور را مستند به اجماع فقها دانسته‌اند.196 امّا با وجود ادعای اجماعی که از سوی برخی قدما در خصوص عدم جواز تصرف راهن در عین مرهونه صورت گرفته است، روایات صحیحه‌ای وجود دارد که خلاف آن را ثابت می‌کند. در این روایات درباره کنیزی که به رهن گذاشته شده است، از امام صادق و امام باقر(ع) سؤال می‌شود که آیا نزدیکی راهن با کنیز مرهونه جایز است یا خیر؟ در پاسخ حکم به جواز فرموده‌اند.197
به دلیل همین مناقشات، رفته رفته در ذهن فقها نظر تفصیلی‌ای تولید شد که نظریه بدون انعطاف قدما را که حتی تصرف راهن با وجود اذن مرتهن را غیرمجاز می‌شمرد، تعدیل نمود. در این نظریه میان تصرفات منافی با حق رهانه و غیرمنافی تفصیل داده شد وتنها تصرفات نوع اوّل غیر مجاز دانسته شد. نخستین فقیهانی که در نظریه اطلاق منع تردیدهای جدی وارد نمودند، مرحوم محقق اردبیلی در مجمع الفائده198 و مرحوم محقق سبزواری در کفایه199 و مرحوم بحرانی در حدائق200 بودند.
مرحوم محقق اردبیلی می‌گوید: «و بالجمله المنع مطلقاً غیر ظاهر الوجه – کما هو ظاهر اکثر العبارات – خصوصاً علی الوطء و مثله و اقل منه ضرراً. و ما لا ضرر علی الرهن مثل الاستخدام و لبس الثوب الذی لم ینقص و لایضرّ و سکنی الدار و رکوب الدابه و استکتاب المملوک کذلک».
از آنچه گذشت نتیجه می‌گیریم که تفصیل میان تصرفات منافی با حق رهانه و تصرفات غیرمنافی، بر نظریه عدم جواز مطلق ترجیح دارد. زیرا علاوه بر اینکه مورد تأیید عموماتی نظیر قاعده تسلیط می‌باشد، روایات خاصه‌ای نیز در تأیید آن وجود دارد.
علی رغم مطالبی که گفته شد، در تعیین مصادیق تصرفات منافی با حق مرتهن و تصرفات غیرمنافی – بویژه آن دسته از تصرفاتی که جنبه اعتباری و حقوقی دارند- و حکم صحت و بطلان این مصادیق، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. در ذیل به بارزترین مورد از این مصادیق یعنی فروش عین مرهونه می‌پردازیم.
3. فروش عین مرهونه
از مهم‌ترین قراردادهای معارض با رهن، بیع عین مرهونه توسط راهن است و چنانکه گفته شد در آراء فقها و حقوق‌دانان در خصوص جواز یا عدم جواز تصرفات راهن اختلاف وجود دارد. امّا نظری که میان آنان در این زمان نظر غالب محسوب می‌شود، جواز تصرف راهن در عین مرهونه به شرط عدم منافات با حق مرتهن است. امّا با وجود این، اکثر آنان بیع را از تصرفات منافی با حق مرتهن می‌شمارند و حکم به عدم نفوذ آن می‌نمایند. در ذیل به بررسی آراء این صاحب‌نظران می‌پردازیم:
1.3. نظریه بطلان فروش عین مرهونه
چنانکه پیش از این بیان شد، بسیاری از فقهای متقدم نظیر شیخ طوسی، ابن‌ادریس، ابن‌براج و امین الاسلام طبرسی کلیه تصرفات راهن اعم از حقوقی و مادی را غیرجایز می‌دانند و از این رو حکم به بطلان تصرفاتی نظیر بیع، هبه، رهن به دیگری(رهن مکرر) و . . . می‌نمایند. عمده دلیل این بزرگان اجماع فقهای شیعه بر بطلان می‌باشد. البته مرحوم طبرسی در المؤتلف و ابن براج در المهذب در نقل این اجماع از شیخ تبعیت نموده‌اند و اساساً در بیان مطلب به تکرار جملات شیخ پرداخته‌اند؛ لذا ناقل اجماع بر بطلان تنها مرحوم شیخ الطائفه است. و ما پیش از این گفتیم که فقها در اجماعات منقول از مرحوم شیخ تردید می‌نمایند؛ زیرا روش شیخ در نقل اجماع با آنچه امروزه نزد فقها و اصولیان برای حجیت اجماع منقول مورد قبول است، تفاوت اساسی دارد.
به علاوه مشهور فقهای پس از او به طور مطلق حکم به بطلان نداده‌اند و معتقدند در صورت اجازه مرتهن تصرفات ناقله صحیح است.
دلیل دیگری که اگرچه قائلین به بطلان در کلمات خود بیان نکرده‌اند، امّا در توجیه دلیل آنان بیان شده است؛ استناد به روایت نبوی(ص) «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف فی الرهن» است.
در خصوص این روایت نیز چنانکه پیش از این آمد، تردید جدی وجود دارد، زیرا روایت مرسله است و هیچ سندی ندارد و در جوامع روایی و کتب فقهی متقدمین از شیعه و سنی نیز اثری از آن دیده نمی‌شود.
مرحوم شیخ انصاری در نقد دو دلیل قائلین به بطلان بیع عین مرهونه توسط راهن دلایل ذیل را بیان می‌نماید:
1. خبر مذکور مربوط به زمانی است که راهن بدون اذن مرتهن اقدام به فروش کند. زیرا در عبارت «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف»، مرتهن به راهن عطف شده است، پس هردو حکم واحد دارند و ما می‌دانیم که تصرف مرتهن به اذن راهن جایز است، پس تصرف راهن با اذن مرتهن نیز صحیح می‌باشد.
2. روایت موهون است. زیرا جمهور متأخرین خلاف آن فتوا داده‌اند.
3. هر عقدی که نهی از آن به خاطر حق الله نباشد، بلکه بخاطر از بین رفتن حق انسانی باشد؛ منع از آن عقد با تحصیل رضایت صاحب حق برداشته می‌شود. و این به سبب تعلیلی است که در برخی روایات در خصوص جواز و صحت نکاح عبد با اجازه مولا از سوی ائمه بیان شده است و مثلاً فرموده‌اند: «انه لم یعص الله و انما عصی سیده»201.
2.3. نظریه عدم نفوذ فروش عین مرهونه
در برابر نظر فوق، مشهور فقها معتقدند که بیع عین مرهونه غیرنافذ است و با اذن مرتهن صحیح می‌شود. در میان معتقدین به این