علی رغم نظر فقه شیعه و قانون مدنی: در قانون تجارت ایران، ضمانت تضامنی یا همان ضم ذمه به ذمه به رسمیت شناخته شده است؛ ماده403 می‌گوید:” در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی، ضمانت، تضامنی باشد‌ طلبکار می‌تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.”
و بلکه ماده 402 آن قانون صریحاً تضامنی و در عرض ذمه مدیون بودن ضمانت ضامن را قبول کرده و نه تنها نقل ذمه به ذمه را نپذیرفته است بلکه قرار گرفتن ذمه ضامن در طول ذمه مدیون را نیازمند به تصریح در عقد ضمان دانسته است:” ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین، این ترتیب مقرر شده باشد.”
با عنایت به مطالب فوق می‌توان ضمانت را بر سه نوع دانست:
الف- ضمانت نقل ذمه‌به ذمه
ب- ضمانت ضم ذمه ‌به ‌ذمه، اما به صورت ضم طولی، یعنی ذمه ضامن در طول ذمه مدیون قرار می‌گیرد، که هر دو مسئول پرداخت دین هستند منتها پرداخت از جانب ضامن معلق بر عدم پرداخت از سوی مدیون است.
ج- ضمانت ضم‌ ذمه ‌به‌ ذمه، اما به صورت ضم عرضی. یعنی ذمه ضامن در عرض ذمه مدیون قرار می‌گیرد، که هر دو مسئول پرداخت دین هستند وداین حق دارد بدون آن که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده باشد به ضامن رجوع نماید.
آنچه در مفاد تعهد ضامن شخص ثالث در قرارداد فروش اقساطی ملاحظه می‌شود همان ضمانت نوع سوم است.
بر اساس این گونه ضمانت، ضامن در هر حال به محض مطالبه بانک مسئول پرداخت دین است واعسار و یا ورشکستگی یا فوت مدیون اصلی، نمی‌تواند ضامن را معاف از دین کند. لذا در متن تعهدنامه بانکی آمده است:
“بر فرض اینکه مشتری به جهتی از جهات مانند ورشکستگی و غیره از پرداخت تمام مطالبات بانک یا قسمتی از آن یا خسارات برای همیشه یا موقتاً معاف گردد، معافیت او مجوز و موجب معافیت متعهد نخواهد بود.”
اما بحث در این است که آیا چنین ضمانتی از نگاه شرع می‌تواند با اشکال و چالش روبرو باشد؟

راهکار مسأله
فقهای معاصر شیعه ضمانت ضم ذمه به ذمه را که در قانون تجارت ایران و رویه نظام بانکداری بدون ربا برخلاف فقه شیعه به رسمیت شناخته شده است مورد تأیید قرارداده واز آن به عنوان یک ضمانت معتبر یاد کرده اند. بدین معنا که آن را ضمانت با تعلیق در پرداخت دانسته اند که اگر ضامن تصریح کند که چنانچه مدیون دین خود را به تعویق اندازد، طلبکار طلب خود را از ضامن دریافت کند. این ضمانت، ضمانت در پرداخت و بلا اشکال است.آیت الـله مکارم شیرازی در این خصوص چنین فتوا داده اند:
“نوع دیگری از ضمان نیز وجود دارد که شخصی، ضامن دیگری می شود به این منظور که اگر بدهکار در دادن بدهی کوتاهی کرد، یا نتوانست آن را بپردازد طلبکار طلب خود را از ضامن بگیرد، این نوع ضمان نیز صحیح است و غالب ضمانتهایی که در بانکها در برابر وام ها میگیرند از این قبیل است. این نوع ضمانت را ضم ذمه به ذمه گویند.” 268
بنابراین در این نوع ضمانت، دین بدون آن که از ذمه بدهکار اصلی (مضمون عنه) ساقط شود همزمان بر ذمه ضامن مستقر می شود منتها این استقرار دین بر ذمه ضامن استقرار طولی است و ترتبی نه استقرار عرضی، بدین معنا که ذمه ضامن در طول ذمه بدهکار اصلی،مشغول الذمه شده است و زمانی طلبکار حق استیفای دین خود از ضامن را دارد که بدهکار اصلی در بازپرداخت دین کوتاهی یا نکول نماید یا در اساس ناتوان باشد. در واقع این گونه ضمانت، از قبیل تعلیق در پرداخت است نه تعلیق در ضمانت و نظیر موارد وثیقه و رهن است یعنی همان گونه که در مورد رهن، مرتهن نمی تواند رأساً دین خود را از عین مرهونه استیفا کند، بلکه تنها در صورتی چنین حقی را پیدا می کند که ابتدا به راهن(بدهکاراصلی) رجوع کرده باشد و بدهکار در پرداخت بدهی،ناتوان باشد یا کوتاهی یا نکول کند در ضمانت مورد بحث نیز همین گونه عمل می شود.
بنابراین، ضمانت این چنینی، یک نوع ضمانت عرفی است که مورد قبول فقها واقع شده است. آری می توان گفت که اگر ضامن بدون اشاره به کیفیت ضمانت خود، ضامن دین شود، این اطلاق در ضمانت، به ضمانت سنتی نقل ذمه به ذمه منصرف می شود اما اگر به کیفیت آن تصریح کند همانطور که در معاملات بانکی، این گونه می باشد، با وجود شرایط فوق، ضم ذمه به ذمه با تعلیق در پرداخت خواهد بود که بلا اشکال است.
اما با این وجود، مشکل اینجاست که در برگ تعهد نامه مستقل که عقد ضمان به شمار میرود، صریحاً آمده است که ضامن در مقابل بانک مسئول پرداخت می باشد و بانک به هریک از بدهکار و ضامن منفرداً و جداگانه همچنین به بعضی یا تمام آنها مجتمعاً و یکجا حق مراجعه و وصول تمام طلب را از اصل و سود و خسارت دارد.
ملاحظه می شود که متن این تعهد نامه ضامن که بعینه در متن قرارداد فروش اقساطی نیز آمده است، تصریح دارد به این که بانک در مقام طلبکار- مضمون له- حق دارد که ابتدا و بدون آن که قبلاً از بدهکار- مضمون عنه- مطالبه پرداخت دین را بکند، آنرا از ضامن مطالبه نماید. واین چیزی است که با نوع ضمانت عرفی مورد تأیید فقهای معاصر ناسازگارمی نماید زیرا در ضمانت مورد اشاره در فتاوا، پرداخت طلب از ناحیه ضامن که ذمه او منضم به ذمه مضمون عنه شده است، معلق بر این است که ابتدا طلبکار به مضمون عنه مراجعه تا در صورت ناتوانی یا تعلل یا نکول این اخیر، طلب از ناحیه ضامن پرداخت شود.
اما آنچه این مشکل را حل می کند، رویه ای است که عملاً بانکها در نحوه بر خورد با ضامنین وامها اتخاذ کرده اند، چرا که در خلال مطالعه میدانی پرونده های فروش اقساطی هیچ گاه ملاحظه نشد که بانک مستقیماً و بدون احراز کوتاهی یا تأخیر بدهکار اصلی در پرداخت قسط یا اعسار وی پرداخت دین را از ضامن بخواهد. بلکه تنها پس از وقوع تأخیر در پرداخت یک یا چند قسط از سوی مشتری که مصداق کوتاهی در پرداخت است، به طور هم زمان به مشتری و ضامن اخطار مینماید و مطالبات خود را از ضامن استیفا می نماید. بنابراین بر خلاف آنچه در متن تعهدنامه آمده است، بانک هیچ گاه بدون وقوع تأخیر در پرداخت اقساط، آنرا از ضامن مطالبه نمی کند. بنابراین به نظر می رسد که متن مورد بحث، مورد نظر بانکها نمی باشد و مراد بانک همان ضمانت ضم ذمه به ذمه است که از نوع تعلیق در پرداخت می باشد بویژه که در برگ تعهد ضمن عقد خارج لازم، تصریح شده است که”چنانچه مدیون، اقساط تسهیلات دریافتی از بانک را به تعویق اندازد مطالبات بانک را پرداخت و تسویه نمایم.”
بر این اساس پیشنهاد می شود که متن تعهد نامه، موافق متن فوق اصلاح شود. تا موافق رویه عملی بانکها درآید.
قرینه دیگری که برداشت فوق را تایید و تقویت می کند، این است که ضامنین به هر تعداد که باشند، علاوه بر امضای برگ تعهد نامه و برگ قرارداد فروش اقساطی در قبال تعهد شخص ثالث، برگ های سفته طلب نیز امضا می نمایند. البته به عنوان ظهرنویس، چنین امضایی را مینمایند، بدین نحو که مشتری قرارداد فروش اقساطی، علاوه بر سایر تضمین ها و تامین های لازم که به بانک میدهد، یک یا چند سفته (فته طلب) را با مبلغ معین امضا می نماید و ضامن وی آن سفته را ظهر نویسی می نماید. و طبق آنچه در قانون تجارت آمده است هر کسی امضای او در سفته باشد حق رجوع به او هست، یعنی اگر صاحب سفته در موقع سررسید، بدهی خود را ندهد، دارنده سفته که در مانحن فیه بانک می باشد، حق رجوع به سایر امضا کنندگان را دارد که ظهر نویس از جمله آنان است.
آیت الـله مکارم شیرازی در این خصوص چنین فتوا داده اند که:
“در واقع کسانی که سفته را امضا می کنند ضامن بدهکار می شوند که اگر او نپرداخت آنها بپردازند و این نوع ضمان را ضم ذمه به ذمه گویند.” 269
براساس مواد قانون تجارت کلیه کسانی که سفته یا اسناد تجاری را امضا می نمایند اعم از متعهد و ظهر نویس در مقابل دارنده آنها، مسئولیت تضامنی دارند و در صورت عدم پرداخت در سررسید، دارنده سند می تواند بدون رعایت تقدم و تأخر، به هر کدام از آنها برای وصول طلب رجوع کند. در واقع در اصطلاح حقوق وضعی به تضمین ناشی از ظهر نویسی سفته، تضمین پرداخت گویند که در اصطلاح حقوقدانان به “جیرو” معروف است.
ملاحظه می شود که مؤدای تضمین از طریق ظهر نویسی سفته که جزءلاینفک قراردادهای فروش اقساطی در قبال تعهد شخص ثالث است، همان ضمانت با تعلیق در پرداخت را میرساند. بنابراین، این نوع ضمانت مدنظر بانکها می باشد که مورد تأیید قانون و فتاواست.

مطلب مرتبط :   نفت، بشکه، کویت، عربستان، مکعب،

خلاصه بحث
دراین مبحث ثابت کردیم که ضمانت شخص ثالث در قراردادهای فروش اقساطی سفارشی یک نوع ضمانت عرفی خاص است که مورد قبول فقهای معاصر می باشد. بدین معنا که آن را ضمانت با تعلیق در پرداخت دانسته اند که اگر ضامن تصریح کند که چنانچه مدیون دین خود را به تعویق اندازد، طلبکار طلب خود را از ضامن دریافت کند. این ضمانت، ضمانت در پرداخت است و بلا اشکال است. بنابراین دراین نوع ضمانت، دین بدون آن که از ذمه بدهکار اصلی(مضمون عنه) ساقط شود، همزمان بر ذمه ضامن مستقر می شود منتها این استقرار دین بر ذمه ضامن استقرار طولی است و ترتبی نه استقرار عرضی، بدین معنا که ذمه ضامن در طول ذمه بدهکار اصلی، مشغول الذمه شده است و زمانی طلبکار حق استیفای دین خود از ضامن را دارد که بدهکار اصلی در بازپرداخت دین کوتاهی یا نکول نماید یا در اساس ناتوان باشد. در واقع این گونه ضمانت، از قبیل تعلیق در پرداخت است نه تعلیق در ضمانت و نظیر موارد وثیقه و رهن است یعنی همان گونه که در مورد رهن، مرتهن نمی تواند رأساً دین خود را از عین مرهونه استیفا کند، بلکه تنها در صورتی چنین حقی را پیدا می کند که ابتدا به راهن (بدهکار اصلی) رجوع کرده باشد و بدهکار در پرداخت بدهی، ناتوان باشد یا کوتاهی یا نکول کند. در ضمانت مورد بحث نیز همین گونه عمل می شود. بنابراین اصلاح متن قرارداد ضمانت مورد تأکید قرار می گیرد.

3-2 رهن و وثیقه در قرار داد فروش اقساطی
مقدمه
در این مبحث در پی آن هستیم که نحوه وثیقه گذاری اموال منقول وغیر منقول در خصوص قراردادهای فروش اقساطی را منعکس و میزان انطباق آن با آنچه در فقه و قانون مدنی آمده است مورد بررسی قراردهیم.
3-2 رهن و وثیقه در قرار داد فروش اقساطی
در مورد رهن و وثیقه در قراردادهای فروش اقساطی طبق مطالعه میدانی به عمل آمده توسط نگارنده مسائل ذیل به همراه نتایج مربوطه در قالب1-نظر سنجی از مشتریان قرارداد2- نظر سنجی از کارکنان بانک به دست آمد:
– اطلاع ازصلح یا رهن سهم مشتری در مسکن مقابل ده هزار ریال:هیچ یک از دریافت کنندگان وام مسکن از صلح سهم خود در مسکن مورد معامله مقابل مبلغ 10هزار ریال قرض الحسنه که در خلال عقد رهن تنظیمی دفترخانه انجام می شود اطلاع نداشتند.(ر.ک:س26نظرسنجی م شتریان)
– تکلیف مالکیت سند خانه موضوع وام ساخت یا تعمیر مسکن:1نفر مالکیت مذکور در طول مدت قرارداد را به نام بانک می دانست.در حالیکه 11نفرآن رابه طور شراکتی به نام خود وبانک معرفی کرده اند و1نفر اظهار بی اطلاعی نمود.(ر.ک:س28نظرسنجی مشتریان)
– حق فروش یا اجاره ی مسکن قبل از پرداخت کل اقساط وام مسکن:2نفر چنین حقی را برای خود قائل بودندو12نفر چنین حقی را منتفی دانسته اند درحالیکه یک نفر در این باره اظهار بی اطلاعی نمود.(ر.ک: س 29 نظرسنجی مشتریان )
در خصوص رهن وتوثیق و کاربرد آن در قرار دادهای فروش اقساطی که در قانون عملیات بانکی بدون ربا از آن به تأمین تعبیر شده است و در واقع وسیله ای است برای تضمین باز پرداخت اقساط معامله وکلیه مطالبات بانک ابتدا لازم است مواد مربوط به این بخش در قانون وآیین نامه اجرایی آن را ذکر نماییم وپس از آن متعرض انواع و موارد الزامی و تخییری وثیقه و نکات قابل بررسی ذیربط در این خصوص بالحاظ محتوای قراردادهای فروش اقساطی در قبال توثیق وثیقه و خود قراردادهای رهن منعقده بین بانک و دریافت کنندگان این گونه تسهیلات خواهیم شد.

مطلب مرتبط :   ابوسعد، محمّد، نیشابور، مکّه، حجّ، زاهد

3-2-1 رهن و توثیق در قانون و آئین نامه
ماده11قانون: بانکهامیتوانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور صنعت ومعدن، کشاورزی وخدمات، اموال منقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر خرید و مصرف و یا استفاده مستقیم مال و یا اموال مورد درخواست، خریداری نموده وبااخذ تأمین به صورت اقساطی به مشتری بفروشند.
ماده 6 آیین نامه اجرایی فصل سوم قانون: اعطای تسهیلات عند اللزوم به تشخیص بانک، منوط به اخذ تأمین کافی برای حفظ منافع بانک و حسن اجرای قرار دادهای مربوط می باشد.
تبصره یک ماده6 : در مواردی که تسهیلات اعطایی بانکها در رابطه با اموالی باشد که به تشخیص بانک، مصرف انحصاری و یا محدود داشته و یا در اثر نصب و بهره برداری، استفاده مجدد آن مقرون به صرفه نباشد، بانکها با اخذ تأمین اضافی لازم مبادرت به اعطای تسهیلات خواهند نمود.

موارد الزامی و اختیاری اخذ وثیقه
در معاملات فروش اقساطی مسکن، وسایل تولید، ماشین آلات وتأسیسات، بانکها مکلفند که اموال موضوع معاملات مذکور را تا وصول کلیه مطالبات بانک به وثیقه خود درآورند،در نتیجه، در این معاملات، عین مبیع به رهن بانک در می آید. اما در فروش اقساطی مواد اولیه، لوازم یدکی و ابزار