برخلاف ماده 8 بخش 3 مقرره رم 2، هردوی اصول الی و ماکس پلانک اجازه انتخاب قانون به طرفین را در قضایای راجع به نقض مالکیت فکری غیرقراردادی داده اند (ماده 3:605 ماکس پلانک و ماده 302 اصول الی )، که البته به لحاظ نظری، رویکرد رم دو سازگارتر با اصول کلی است؛ چرا که نقض مالکیت فکری با نظم عمومی در ارتباط است و نمی توان به وسیله قرارداد، قانون حاکم بر آن را تغییر داد؛ البته «بعضی از تدوین کنندگان اصول ماکس پلانک هم به این امر معتقد بودند؛ 342چرا که تعیین قانون حاکم بر قضایای راجع به نقض حقوق مالکیت فکری در عمل صرفاً در مواردی پیش می آید که طرفین بعد از حصول نقض و اختلاف، دست به آن می زنند و چنین کاری نوعی صلح به حساب می آید{و نباید آن را تعیین قانون حاکم تلقی کرد } و نباید نسبت به آن چندان سخت گیر بود و این امر که قانون منتخب ممکن است نافع به حال یک طرف و مضر به حال دیگری است چندان مهم نیست چرا که نتیجه توافق خودشان بوده است »343، البته یک راه برای پرهیز از این مشکلات، ارجاع مسئله نهاد داوری است. لازم نیست که مسئله ارجاعی به نهاد داوری ناشی از رابطه قراردادی طرفین باشد، بلکه در مورد نقض حقوق مالکیت فکری هم می توان با موافقت، دعاوی موجود را به این شکل حل و فصل کرد، اگر چه معمولاً بعد از حدوث اختلاف و نزاع، توافق بر سر صلاحیت یک مرجع سخت به نظر می رسد344.
در ایران طبق قوانین موجود بعید به نظر می رسد بتوان راهی برای اعمال قانون مورد نظر طرفین برای حکومت بر مسئله نقض حقوق مالکیت فکری پیدا کرد، مگر اینکه قضیه کاملاً قراردادی باشد و طرفین هم هر دو تبعه خارج باشند(ماده 978 قانون مدنی).
4-5.قانون حاکم بر قراردادها

همچنانکه گفته شد دعاوی مالکیت فکری بیشتر در ارتباط با نقض هایی است که به وسیله افراد ثالث به وجود می آید، اما در این بین هستند دعواهایی که به علت نقض قرارداد های راجع به مالکیت فکری مطرح می شوند و به هر تقدیر باید قانون حاکم بر آن ها را شناسایی کرد.
4-5-1.اهمیت آزادی در انتخاب قانون به وسیله طرفین

با گسترش قراردادهای بین المللی مالکیت فکری، قرار دادهایی که بستر لازم برای ورود حقوق بین الملل خصوصی را فراهم می سازند، روز به روز زیادتر می شود و تبعاً قضایای پیچیده ای را به ارمغان می آورد. در دوران کنونی که مشاغل و صنایع و علوم تخصصی گشته، دیگر مثل سابق نمی توان از پس نیازهای حقوقی خود برآمد و می بایست با متخصص آن مشاوره کرد.مسئله نگارش اسناد حقوقی، یکی از مهم ترینِ این مسائل است، چرا که در موضوعات حقوقی، وقتی مسئله ای از حالت صرفِ کلمات و عبارات بیرون می آید و باید عملی گردد، می توان به اهمیت، طرز و شیوه تنظیم این اسناد پی برد، بارزتین نمونه اسناد حقوقی، قرارداد است که مبنای روابط طرفین است و عواقب بسیاری را بر جای می گذارد، به قدری که در قراردادهای مهم، کلمات ارزشی بیشتر از صدها شمش طلا دارند و بی توجهی د ر نگارش حتی یک کلمه، می تواند به فجایع زیادی بینجامد، ازین روست که هنر نگارش قرارداد، امری بسیار کلیدی است و اثرات بسیاری را بدنبال دارد، اهمیت این امر در زمانی که قراداد بین المللی باشد به مراتب بیشتر است و عدم آشنایی با زبان حقوقی انگلیسی، علتی است که مراجعه حقوقدان مجرب را اقتضا می کند؛ غالب قراردادهای مهم درحوزه مالکیت فکری بین المللی است و حوزه جغرافیایی وسیعی را در بر می گیرد و از اهمیت زیادی بر خوردار است و اکثرا به وسیله وکلا تنظیم می شود و به این لحاظ، از دقت و ریز بینی زیادی برخوردار است، یکی از مواردی که معمولاً وکلا در نگارش این نوع قرار دادها بدان توجه می کنند، همانا دادگاه صلاحیت دار و قانونی است که درصورت اختلاف باید بر مبنای آن، به قضیه رسیدگی شود، از این روست که باید طرفین در انعقاد قرارداد مالکیت فکری مورد مشاوره قرار گیرند، چرا که عواقب زیادی بر آن مترتب است345. نباید از یاد برد که نگارش غالب قرارداد های مالکیت فکری به وسیله حقوقدانان و وکلا نشان دهنده این نیست که تمامی موضوعات در قرارداد ذکر می گردد، بلکه در بسیاری از مواقع، حسب عدم توافق بر دادگاه صلاحیت دار و قانون حاکم، و یا به دلیل بی توجهی به این امر در قرارداد، باید ناچاراً دادگاه، قانونی را برای اعمال انتخاب نماید، مضاف بر مشکلات فوق، تمایز آنکه یک موضوع قراردادی است یا نه، در پاره ای از مواقع مشکل به نظر می رسد 346.
4-5-2.تنوع قراردادهای مالکیت فکری و قانون حاکم

مطلب مرتبط :   جمهوری، است.(، دفاعی، «مساحت، احمدیان،1383:، قانونگذاری

قرار دادهای مرتبط با مالکیت فکری بسیار متنوع است و گونه های متفاوت بسیاری دارد، در پس پرده قرادادهای لایسنس ساده، می توان موضوعات پیچیده ای را متصور شد که هر کدام حسب مودای خود، مسئولیت های متفاوتی را بر طرفین تحمیل می دارد و صد البته که این مسئولیت و عواقب بستگی زیادی به قانون حاکم دارد.
تفاوت های فاحش و عمده ای که در قراردادهای لایسنس می تواند ظاهر شود، منجر به این شده که دست یابی به قانون حاکم، در صورت عدم تعیین به وسیله طرفین، مشکل گردد. موضوع دیگر همانا ابهام در معیار هایست که برای دست یافتن به قانون صالح در صورت عدم توافق طرفین بر تعیین قانون صالح، وجود داردو هر گروهی به تعدادی از این معیار ها توجه می کنند، عده ای به گروه محل اجرای قرارداد، عده ای به قانون محل اقامتگاهی کسی که باید قراداد را اجرا کند347 و….
اوایل قرن اخیر، حجم عظیمی از بحث حقوق دانان بین الملل خصوصی، روی مبانی نظری قاعده های حل تعارض مربوط به قرادادها و به ویژه قاعده قانون حاکم بر قرارداد بوده و بحث می شده است که آیا آنطور که دکترین تجارت آزاد اقتضا می نمود، این قاعده بستگی به اراده طرفین داشت یا باید برای پیدا کردن کشوری که قرارداد با آن ارتباط دارد، به جایی که مرکز ثقل قرارداد در آن است رجوع کرد348، در نهایت در غالب سیستم های حقوقی موضوع به نفع نظریه حاکمیت اراده حل گردیده است.
4-5-3.نگاه تطبیقی

در قوانین ملی بسیار از کشورها اعم از توسعه یا فته ودر حال توسعه مانند فرانسه…. عهد نامه های بین المللی مانند عهدنامه 1980 رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی….قواعد داوری آنسیترال به گونه ای یکنواخت و متحدالشکل، آزادی یا استقلال اراده طرفین به عنوان مبنای قاعده حل تعارض و قانون حاکم در قراردادها پذیرفته شده است ».349
البته باید توجه داشت که پذیرش اصل آزادی طرفین در انتخاب قانون بر قراردادشان، مطلق نیست و در برخی از کشورها با محدودیت هایی مواجه شده است، مانند آنچه در آلمان متداول است و حسب ماده 32 قانون کپی رایت آن، طبق اصلاحیه سال 2003، در صورتی که منفعت و اجرت تعلق گرفته به مولف طبق قراردادِ به عمل آمده، معقول و منطقی باشد، این توافق قابل اجراست و در صورتی که چنین نباشد، باطل است، ودر ادامه هم گفته که این حکم آمره است. 350
بر اساس ماده 968 قانون مدنی، نمی توان اصل آزدی طرفین را در تعیین قانون حاکم استنتاج کرد Y چرا که در این ماده، «اصولاً تعهدات ناشی از عقود را تابع قانون محل وقوع عقد معرفی کرده و موردی را که طرفین هر دو از اتباع بیگانه بوده و قرارداد خود را تابع قانون دیگری کرده باشند به عنوان استثنا، از شمول حکم اصل خارج ساخته و قرارداد ایشان را تابع قانون مورد اراده ایشان شناخته اند».351
4-5-4.قانون حاکم در صورت انتخاب طرفین

در مورد اصل پذیرفته شده آزادی طرفین در انتخاب قانون در مبحث قبل به تفصیل سخن رفت، حال باید سراغ اصول ماکس پلانک رفت و دید دراین زمینه حاوی چه مقرراتی است.
اصول ماکس پلانک در ماده 3:103 بیان داشته که طرفین می توانند قانون حاکم را طبق آنچه در مواد 3:501 3:503، 3:606 (قانون حاکم بر نقض)و 3:801آمده است، اعمال نمایند352.

اصول ماکس پلانک با توجه به کنوانسیون های رم در ارتباط با قانون و مقرره اتحایه اروپا 593/2008 دایر بر قانون حاکم بر تعهدات قراردادی (رم 1)، سعی نکرده است تا تغییرات خاصی را در این زمینه به وجود آورد و مقررات خود را اصولاً از دستورالعمل رم 1 اقتباس کرده است، لذا برخی از مقررات اصول ماکس پلانک شباهت تامی با مقررات رم 1 دارد، مانند اصل آزادی انتخاب قانون که در ماده 3:501 آمده است، مقررات اعتبار ظاهری قرارداد که در ماده 3:504 ذکر شده و مقررات رضایت و اعتبار ماهوی قرارداد در ماده 3533:505، به این جهت است که نباید انتظار داشت اصول ماکس پلانک مفصلاً در این زمینه سخن رانده باشد.
یکی از مسائل انتقاد بر انگیز در زمان نگارش اصول کلیپ در ارتباط ایجاد خط بین فارق بین موضوعات مالکیت فکری به عنوان قراردادی و غیر قراردادی است، همچنانکه که قبلا مذکور افتاد قابلیت انتقال طبق اصول کلیپ باید طبق قانون کشوری باشد که حمایت برای آن درخواست شده است از طرف دیگر حسب آنچه در ماده 3:501 آمده است انتقال حقوق مالکیت فکری باید مشمول قانون منتخب طرفین باشد354.
طبق آنچه در ماده 3:501 آمده است : قرارداد های انتقال، بهره برداری و سایر انواع قراردادهایِ مرتبطِ با مالکیت فکری، باید مشمول قانون کشوری باشد که به وسیله طرفین انتخاب می شود، این انتخاب باید صریحاً ذکر گردد یا واضحاً به واسطه اصطلاحات به کار رفته در قرارداد، یا اقدامات طرفین، طبق شرایط موضوع (در برخی از اوقات عمل پر مفهوم تر و واضح تر از سخن است )احراز گردد، در صورتی که طرفین توافق نمایند بر صلاحیت دادگاهی برای استماع قضیه و رسیدگی به دعاوی ناشی از آن قرارداد، فرض بر این است که آنها قانون آن کشور را نیز به عنوان قانون حاکم انتخاب کرده اند، طرفین می توانند با توافق، قانون حاکم را نسبت به قسمت یا تمام موضوع را مشخص نمایند.
همچنانکه در ماده فوق گفته شد، یکی از علائم تعیین قانون حاکم، تعیین دادگاه صالح است؛ چرا که اولین چیزی که به ذهن شخصی که خصومتی را به دادگاه یک کشور ارجاع می دهد، این است که قانون آن حاکم بر قضیه می گردد، بدین جهت است که می توان انتخاب دادگاه یک کشور را نشان دهنده رضایت ضمنی به اعمال قانون آن کشور دانست.
4-5-4-1.زمان انتخاب قانون حاکم بر قرارداد

مطلب مرتبط :   تسلیحات، حقوق، ایالات، آشوب، مداخلات، متعارف

ممکن این سوال پیش آید که بر اساس ماده فوق، آیا توافق بر سر قانون حاکم، صرفاً قبل از طرح مسئله در دادگاه امکان دارد، یا بعد از آن نیز، انتخاب قانون ممکن است ؟ اصول ماکس پلانک به این مهم توجه داشته است و در بند 2 ماده 3:501 گفته که طرفین می توانند در هر زمانی، قانون حاکم بر قضیه را تغییر دهند؛ البته این اختیار محدود است و هر تغییر در آن بعد از انعقاد قرارداد، نمی تواند اعتبار ظاهری قرارداد یا حقوق مکتسبه اشخاص ثالث را نقض نماید.
4-5-4-2.نگاه تطبیقی

پذیرش قانون منتخب طرفین در بسیاری از قانونگذاری ها منجمله آلمان ظهور کرده است. طبق ماده 27 قانون مدنی 1986 آن و اصلاحات 1999، طرفین می توانند قانون حاکم بر قضیه را حتی اگر هیج تناسبی با قرارداد نداشته باشد، انتخاب کنند355؛ قانون آلمان در این زمینه عام است و اختصاصاً به مالکیت فکری اشاره نکرده است.مثال دیگر این مسئله سویس است که درماده 110 قانون حقوق بین الملل خصوصی اش، قانون حاکم بر قراردادهای مالکیت فکری را به اصول کلی حاکم بر قراردادها ارجاع داده است356.در همین زمینه می توان به بند 3 مقررات رم 1 357 اشاره کرد که پس از پذیرش اصل آزادی طرفین در تعیین قانونِ حاکمِ بر قرارداد، لزوم ارتباط کشوری را که قانونش به وسیله طرفین انتخاب گشته با قرارداد متنفی می داند؛ اما این نمونه ها نشانگر احترام به آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم در تمام کشورها نیست، مثلاً- طبق ماده 26 قانون مدنی یونان مصوب 1945، تعهدات قراردادی مشمول قانون کشوری دانسته شده که اقدام ناقضانه در آن جا واقع شده است358.
4-5-4-3.عقلایی نبودن قانون منتخب طرفین و تکلیف قضیه

حال ممکن است گفته شود: اگر قانون منتخب طرفین از واقعیات محسوس قرارداد و قضیه به دور باشد، آیا باز هم می توان به آن قراداد احترام گذاشت و قانونی را که هیچ را بطه ای با قرارداد و قضیه ندارد، حاکم بر قضیه دانست ؟البته این فرض کمی بعید الذهن است اما در صورت وقوع، می تواند مشکلاتی را در جریان دادرسی ایجاد نماید، اصول ماکس پلانک به این امر توجه کرده و در بند 3 ماده 3:503 گفته :در صورتی که تمامی عناصر مرتبط با قضیه، در زمان انتخاب قانون، در کشوری غیر از کشوری که قانون آن انتخاب شده است، قرارداشته باشد، قرارداد طرفین نمی تواند اعمال مقررات آمره (در مقابل تکمیلی که توافق بر خلاف آن ممکن است )قانون آن کشور را متوقف نماید، اما همچنانکه گفته شد در نظام حقوقی سویس و براساس مقررات رم 1 احراز این شرط لازم نیست.
4-5-4-4.تاملی در حقوق ایران
درمورد رویه نظام حقوقی ایران نسبت قانون حاکم بر قراردادهای مالکیت فکری باید گفت، ماده خاصی در این زمینه وجود ندارد؛ لذا ناچاراً باید به اصول کلی تعارض قوانین قانون مدنی رجوع کرد و به این دو ماده تمسک کرد :
ماده 966:تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهدبود که آن اشیاء در آنجا واقع می باشد.
968:تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر