فرضیهی این سؤال نیز همانطور که مانند خودِ سؤال در قسمت کلیات رساله آمد، بدین شرح است: “مدلها تاکنون ارائه شده از سیاست جنایی اسلامی و حتی گفتمان سیاست جنایی اسلامی فاقد جامعیت بوده و دارای ادبیات گفتمانیِ نامتناسب با دانش سیاست جنایی، بعضاً فاقد انسجام و بیشتر تئوریک (گرچه با ارائه برخی شواهدِ تجربیِ تاریخی) میباشند که با مدل واقعیِ منظور و مورد تلاش برای ترسیم و طراحی، تفاوتهای قابل ملاحظهای دارند
نصگراییِ افراطی، و نهادنِ نامِ سیاست جنایی اسلامی بر سیاستهای حاکم بر فقه جزایی، دو ایراد کلانِ گفتمانهای موجود در این عرصه است

مهمترین چالشهای فراروی گفتمان سیاست جنایی اسلامی، خصوصاً این گفتمان در فضای پژوهشی دانشگاهی و حوزوی کشورمان، فی الجمله عبارتند از:
1) جمود بر لفظ و حاکمیت پنهان اخباریگری و نصگراییِ بیاعتنا یا کماعتنا به حجیت عقل،
2) تداخل حداکثری و آشفتهی مفاهیم و تأسیسات فقه در حقوق،
3) یکسانانگاری سیاستها و حکمتها و مصلحتهای حاکم بر فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی،
4) آشفتگی گفتمانها در اتخاذ موضع صحیح نسبت به رابطه جرم و گناه و قلمرو و مصادیق دایره تعزیرات،
5) فروکاستن تأسیسات حقوقی به فقهی، خصوصاً به شکل ادعای عدم نوآورانه بودن نظریههای غربیِ جرمشناسی و سیاست جنایی و جامعهشناسی جنایی و

و وجود عینِ آن آموزهها (!) در نصوص اسلامی،
5) تمامیتگرایی،
6) افراط در بُعد اسلامیت و تفریط در جنبه جمهوریت، که خود منجر به ناتوانی گفتمان رایج سیاست جنایی اسلامی در استفاده از ظرفیت غنی “مردمسالاری دینی” شده است و شبهه انتگریستی و توتالیتاریستی بودنِ سیاست جنایی اسلامی را برای پژوهشگران غربی نظیر خانم پروفسور میری دلماس مارتی ایجاد کرده است،
7) سوءتفسیر رابطه فقه حکومتی با فقه مصلحت

صاحب این قلم از آن کسانی نیست که معتقدند اثرات منفیِ نوگراییِ غرب صرفاً معلول نقصانهایی است که فقط در مردم مغربزمین وجود دارد، و یا چنین اثراتی در مشرقزمین قابل اجتناب است
به علاوه، نگارنده، هدفش این نیست که صرفاً به لحاظ جغرافیایی یا حتی فرهنگی، جهان اسلام را در تقابل با مغربزمین قرار دهد، بلکه اهتمام او به حقیقت است؛ به حقیقت، آنگونه که در الدّین آمده است و معیار همه اعمال بشری، هم در شرق و هم در غرب و در همه زمانهای گذشته، حال و آینده است

گفتار اول: سیمای عمومی چالشها
معرفتهای آدمیان در حال مبادله و دادوستد هستند و با تبدیل تغییر بخشی از معرفتهای انسانی، معرفتهای دیگر نیز متحول میشوند و بالاخره حول یک محور و متغیر اصلی به هماهنگی میرسند
این امر، حکایت از یک واقعیت و بیان یک مطلب علمی است، نه صدور دستورالعمل و بیان یک “باید” ارزشی
در نظام فکری انسان و خصوصاً انسان دیندار و در رأس آن انسان مسلمان، معرفت دینی در منزلت اصلی و برتر قرار دارد و در عین حال که این معرفت به شکل قهری، از جمله معارف بشری است و هم البته از دیگر معارف ما تأثیر میپذیرد
اما این تأثیرپذیری، دائماً باید از شکل غیرمنطقی خارج شود و به سمت قانونمندی و قاعدهپذیری سوق یابد
به خصوص با توجه به این که معارف بشری، خود در بستر دینی یا الحادی بالیده و پرورش یافتهاند که با این فرض، تأثیرپذیری معارف دینی از معارف بشری از دو جنبه مثبت یا منفی برخوردار خواهد بود

در میان مسلمانان، حوزه معرفت دینی غیر از دین بوده و آنچه در اختیار ما قرار میگیرد، حاصل تلاش و کوشش دینشناسان در عرصه دینپژوهی و استنباط آموزههای وحیانی است
از آنجا که معارف بشری در مسیر پیشرفت و تکامل گام برمیدارند، به هر میزان که علوم بشری در فهم متون دینی و به سخن درآوردن آنها مورد بهرهبرداری قرار گیرند، تکامل معرفت دینی اتفاق خواهد افتاد
باید توجه داشت که تفکیک دین و معرفت دینی به شکل حداکثری و همهجانبه است و هیچ عرصهای را نمیتوان پیدا کرد که در آن حوزه، معرفت دینی دانشمندان اسلامی با اصل دین برابر باشد336
معرفتهای دینی، جامع نبوده و ناظر به همه زوآیای زندگی بشر در همه سطوحِ آن نیستند و این گونه نیست که آنچه متفکران دینی به آن دست یافتهاند برای همیشه کفاف نیازمندیهای بشر را – به خصوص در عرصه مدیریت و حکومت (و حقوق و سیاست جنایی) – بدهد
از این رو، به نظر میرسد تنها میتوان از جامعیت دین سخن گفت و نه از جامعیت معرفت دینی
با این وجود نباید پنداشت که تحول معرفت دینی بدین معناست که آگاهی بنیادین و هنجارینِ ما نسبت به اصل گزارههای مذهب (در ارتباط با فقه و حقوق، بخشِ شریعت از کل مذهب) به معنآیایجاد آگاهیهای دفعتاً تازه و بیسابقه از یک سو و رها کردن معرفتهای پیشین و سنّتی از سوی دیگر است
معرفت دینی، مانند هر معرفت بشری دیگر، یک پیوستار است و نه مقطعهای بریده از مقاطع قبلی

در رویکرد سنّتیِ غیرعقلانی به دین، گاهی دیدگاههایی بهظاهر روشنفکرانه نیز به چشم میخورد که میکوشند با اعلام قبول تفکیک دین از معارف دینی و برخی دیگر گزارههای روشنفکری دینی، خود را نواندیش و مرتجعستیز نشان دهند اما این دیدگاهها نیز عموماً واپسگرا هستند و پنهان و آشکار میکوشند عقل را در دین مضمحل کنند؛ در حالی که عقل گوهری مستقل از دین است
برای مثال، یکی از دیدگاهها – که مبنای کتاب “قلمرو دین”، منتشره توسط شورای عالی انقلاب فرهنگی نیز هست – “تأثیرپذیری معارف دینی از معارف بشری تنها در صورتی صحیح است و به تکامل معرفت دینی مدد میرساند که معارف علمی و بشری، خود در بستر وحیانی زاده شده و رشد یافته باشند
“337
دیدگاه مذکور دیدگاهی متقلبانه است؛ در عین ادعای باور به تفکیک دین از معرف بشری نسبت به دین، معرفت عقلانی بشر را مضمحل در دین کرده است و آن را مستقل نمیداند و گویا هیچ توجه ندارد که اگر بخواهیم به بهانه احتمال وجود اشتباه در گزارههای معرفتهای بشری نسبت به دین راه را بر مدخلیت عقل و حجت دانستنِ خرد ببندیم، غافل از این هستیم که حتی شریعت نیز با عقل فهم میشود و حکم ثانویه و حکم حکومتی و ولایت فقیه و مصلحت و مقاصد شریعت و مذاق شارع و حتیِ خودِ تفسیر دین نیز با عقل صورت صورت میگیرد
آیا دیدگاه مذکور، در بنیاد، شباهتی با آموزههای اخباری و اشعری و سلفی ندارد؟! آیا پاسخ واقعاً منفی است؟! در جای دیگری از همین کتاب – که نمودی از موضع شورای عالی انقلاب فرهنگی پیرامون قلمرو دین در الگوسازی برای علم دینی است – آمده: “مهم، حفظ و ارتقاء معیارهایی است که در روش گذشته وجود داشته است

تأویل و دینامیسم قران [همانند] قیاس و استحسان، از جمله روشهای غلط استنباط است338″
برعکسِ این دیدگاهها که با عقل به عقل توهین میکنند و از نادانی و ارتجاع و اخباریگری سرچشمه میگیرند و فقه شیعه را به بنبست کشانیدهاند، نگارنده معتقد است برای برونرفت از این چالشها باید به آموزههای گهربار اندیشمندان عقلگرای مسلمان نگریست
برای مثال، علامه نائینی (اعلی الله مقامه) باور بسیار جالبی دارد
وی معتقد است: “رسیدن حکم شرع به مکلف میتواند از طریق رسول ظاهری (کتاب و سنّت) باشد و میتواند از طریق رسول باطنی (عقل) باشد
بلکه طریق دوم اقوی است؛ زیرا طریق دوم قطعآور و طریق اول ظنّی است”339
علم به معنای درک و فهم حقیقت، یک پدیده انسانی است؛ که فاعل شناسا و موضوع شناسایی – سوژه و ابژه – در آن هم سنخ اند
علوم انسانی در حیطه موضوعی خود، فهم معمای انسان، تشخیص مسائل و ارائه طرحی برای رفع گرفتاری انسان را بر عهده دارد
در میان علوم انسانی، علوم اجتماعی علومی صرفاً انتزاعی نیستند، بلکه هدفشان تحلیل پدیده ها به سبب تغییر و تحول در جامعه است
در این عرصه، علم و ایدئولوژی بر یکدیگر تأثیر میگذارند
ایدئولوژی همیشه در اندیشهورزی پیرامون علوم انسانی، مایل به هژمونی و نفوذ است340
ایدئولوژیها عقایدی هستند فراتر از موقعیت که به دلایلی اعم از نقص تئوریک خودشان و یا شرایط عینی، در تحقق مضامین مورد نظر صورت بالفعل نیافته اند
341
نقد چگونگی نسبتِ آنها با علوم و تطورات مرتبط، از موضوعات مهم مطالعات انتقادی در علوم انسانی است
گسترش راه مطالعات انتقادی نیز خود نقطه عزیمت خوبی برای بومی سازی علوم اجتماعی است
بومیسازی، سیاست و خط مشی مبتنی بر گفتمانی است که در تلاش است علم را به صورت سازمان یافته جهت بهره برداری در جامعه هدایت کند342
تطبیق این گفتمان بر مسأله سیاست جنایی موجب می شود نوعی بازاندیشی آگاهانه و انتقادی کنشگران نظری و اجراییِ سیاست جنایی در زمینه کاربست تولیدات علمیِ بومی شده در حوزه سیاست جنایی شکل گیرد

از سوی دیگر، غالب موضع گیری ها و نظریه پردازی ها درباره نقش دین در ساختن علوم صبغه واحدی دارند و آن اینکه به یک اندازه دربردارنده تحکم های فلسفی اند
محققی که اعتقادش بر این است که دین جایگاه مهم و موثری در علوم دارد و یا باید داشته باشد عمدتا براساس تلقی پوزیتویستی و نگتیویستی اش از علوم و با بهره گیری از مفاهیمی از قبیل معقولیت، آفاقیّت، واقع نمایی و استخدام تمایز ویرانشدهی واقعیت- نظریه و تمایزِ زیر سؤال رفتهی ارزش- بینش، به طور قاطعانه درباره نقش دین در علوم و ضرورت آن سخن می گوید و محققانی هم که اعتقادی به حضور و ضرورت ایفای نقش دین در عرصه علوم ندارند به طرز شگفت آوری متوسل به همان مفاهیم و آموزه ها می شوند و آن نقش را نفی و طرد می کنند و مثلاً استدلال می کنند که چون علوم تجربی، نماد برخوردار از آفاقیت هستند و نسبت به ارزش ها بی طرفاند و از طرف دیگر چون دین حاوی و عرضه کننده ارزش هاست، پس نمی تواند و حتی نباید در ساختن علوم دخالتی داشته باشد

ورود به چارچوب نظری و روش بحث پیرامون آسیبشناسی رویکردها به گفتمان سیاست جنایی اسلامی اقتضا میکند عنایت داشته باشیم که توجه دوباره ایرانیان به علوم انسانی و اجتماعی در شرایطی رخ داد که از اواخر دوره قاجار، متفکران ایرانی در یک برزخ بزرگ قرار گرفته بودند
دو سوی این برزخ فراگیر، میراث معرفتی سنتی و علوم نوین غیربومی قرار داشت
در این برزخ، جریان روشنفکری با دست شستن از معارف بومی، توسعه علوم اجتماعی و انسانی را در توجه به کانون تولید دانش، یعنی آکادمیهای غربی جستجو کردند
این روند تا جایی ادامه پیدا کرد که صدای اعتراض بسیاری از متفکران بلند شد
این نگرش افراطی با پاسخهای تندروانهای برای احیای عصر طلایی حکمت اسلامی از طریق نفی هرگونه توجه به علوم نوین مواجه شد343
در این برزخ بیتکلیفی، جریان روشنفکری رهبران فکری انقلاب اسلامی با تفکری جدید پا به عرصه وجود گذاشت و انقلاب اسلامی با آرمان بنیان نهادنِ دانش بر اصول و بنیادهای ارزشی شکل گرفت و بومیسازی علوم اسلامی و اسلامیسازی معرفت، به عنوان پروژه معرفتشناختی انقلاب اسلامی، پس از انقلاب پیگیری شد
با این وجود، هنوز نه تنها علم سیاست جنایی در کشور بومی نشده است، بلکه حتی سیاست جنایی اسلامی نیز چارچوب نظری منسجمی از حیث وضوح تعاریف و مفاهیم و راهبرد و کاربستهای تأسیسات فقه جزایی در حد مطلوب ندارد؛ وضعیتی که منجر به تذبذب و تشویش در فهم حقوقدانانِ با سابقه دانش فقهی، پیرامون نسبت فقه جزایی با حقوق کیفری ایران شده است
مصادیق متعددی از این بههمریختگیِ علمی در ادامه مقاله نشان داده شده است

با این که سؤالات و ابهامات بسیار مهمی نسبت به مفهوم و مصداق تجربه دینی و تلقی از آن به عنوان گوهر دین یا بُعدی از دینداری مطرح است و هنوز پاسخ روشنی نیافته، تلاش دینپژوهان تجربی در ایران، تنها صَرف یافتن و بهکارگیری واژگانی از مفاهیم اسلامی در گویههای آن شده است
344
چالش دیگر این که، اغلب رویکردهای سنتی به دین، دانش مدرن و به ویژه علوم نضج یافته در غرب را بی توجه به قلمرو ارزش ها می بینند و همین، عامل ضدیت آنها با علوم غربی است
در حالی که این حقیقت پوشیده نیست که علم – فارغ از غربی یا اسلامی بودنِ خواستگاهش – مملو از گزاره های مابعدالطبیعه ای است و معرفتی خنثی نیست
اگرچه این نکته را نیز نباید مغفول داشت که اکثر تلاش ها برای بازتعریف ماهیت علوم مدرن یا در دام نسبی گراییِ افراطی افتاد یا دوباره به سمت روش تجربه گرایی پوزیتیویستی و به محاق رفت
دیدگاه اعتدالی، کم دیده می شود و لازم است تبلیغ و تقویت شود
برای مثال، بازخوانی فتاوای ملا محمد کاظم خراسانی موجب تقویت این نظر است که اجتهاد شیعی می تواند بر محور اصول عقلانیِ عدالت انجام شود، به آن معنی که برای به دست آوردن احکام شرعی، اصول مزبور در طول سایر دلایل قرار گیرند نه در عرض آنها345؛ خصوصاً آن که جمع مهمی از فلاسفه، متکلمین و عرفای اسلامی346 در تعارض حکم قطعی با ظاهر دین، معتقد به تأویل متن بوده و هستند347 و تأویل امری است صرفاً عقلی

اهمیت اجتهاد آنگاه روشن تر می شود که توجه کنیم به رغم اعتقاد عمومی مسلمانان بر خاتمیت و جامعیت دین اسلام، میراث مسلمانان از نصوص تشریعی بسیار کمتر از آن چیزی است که بدان نیاز داریم و به دستمان رسیده است348
فقط از گذرگاه باریکی است سنت معصومین (ص) به مسلمانان خلف عبور کرده، و طبیعی است که بسیاری از نیازهای تشریع برای اداره زندگانی انسان مسلمان را مستقیماً کفایت ننماید349
باید پذیرفت که دشوارهای شکل گرفته و وجود دارد که ویژه، ذاتی و قهریِ تمدن اسلامی است؛ دشواره ی ناگزیری جامعه اسلامی در پیوند دو امر ناهمجنس: نص و تاریخ – متافیزیک و واقعیت
وظیفه “اجتهاد” در واقع، فهم و حل این دشواره، و تمهید مقدماتی برای “جریان نص در تاریخ” است
فقه همان فهم انسان مسلمان از نص است و تاریخ همان عمل فرد مسلمان در نسبت با همان نص می باشد

در گفتمان رایج سنتی فقه، عقل (به مفهوم امر مجرد و نظری) و خرد جمعی (نوعی تبلور عقل نظری) محدودیت های دارد که راه را برآیایفای نقش هرچه بیشترِ نص در احکام فقه سیاسی (گفتمان سنتی فقه سیاسی) هموار می کند
تصور رایج میان فقهای امامیه – هم در متقدمین و هم متأسفانه بین متأخرین و معاصران- این است که عقل جز در موارد نادر، قادر به درک ملاکات احکام و علل تامه آنها نیست؛ و اجماع نیز، به ویژه در امامیه، شروط و لوازمی دارد که تدارکش دشوار است

اگرچه برخی محققان گفته اند “حکم”، جایگاهی کلیدی در گفتمان فقه دارد350، اما به نظر می رسد این تأسیس دینی، “همه ی ساحت فقه” و لذا اساساً مترادف با فقه است و اصول حاکم بر فقه نیز به ادله ای اطلاق می شود که حکم شرعی را استخراج کند

این مقاله با رویکردی معرفتشناختی نسبت به توصیف و تحلیل انتقادی ادبیات پژوهشهای فقها و حقوقدانان ایرانی پیرامون سیاست جنایی اسلامی و سیاستهای فقه جزایی، به دنبال شرح موانع فقدان الگوی بومی (اسلامی- ایرانیِ) سیاست جنایی اسلامی است
فرضیه این مقاله، نقشآفرینی سه مانع برای فقدان الگوی بومی است: 1) کملطفی به جایگاه عقل و به جایگاه جامعهشناسی جنایی ایرانی در ادبیات برخی فقها و حقوقدانان فقهیمشرب، 2) ابهام در مفاهیم فقهی و خصوصاً فقهیِ جزایی در ذهن و لسان این گروه از فقها و حقوقدانان، 3) یکسانانگاری “سیاستهای حاکم بر فقه جزایی” با “نظریه بومی سیاست جنایی اسلامی” هستند

از حیث روش، باید بر عملگراییِ معرفتشناسانه تمرکز نمود؛ یعنی نقد شناختشناسانهی رویکردهای موجود به سیاست جنایی اسلامی در ادبیات حقوقی ایران را معطوف به ترسیم مختصات کلی الگوی بومی سیاست جنایی میداند و از آن برآیاین بهره میجوید
از سوی دیگر، میدانیم انتخاب اجباری بین اثباتگرایی و تفسیرگرایی، به دلیل تقلیلگرایی مردود است و معرفت، حقیقتاً محصول تعامل واقعیت بیرونی با برساختههای ذهنی تلقی میشود
نظریهها و روشها ابزار پژوهشاند و معیار اصلی برای ارزیابی آنها، کارایی آنهاست351؛ خصوصاً آنگاه که موضوع تلاش، نظریهپردازی در قلمرو یکی از علومی است که ماهیت “مدیریتی” و عملگرایانه دارد
رویکردعملگرایی معتقد به برتری روشها نسبت به یکدیگر نیست و تلفیق آنها را یک استراتژی سودمند برای شناخت “ماهیت چندبعدیِ واقعیت” میداند
ایروین، در این خصوص معتقد است در مورد مشکل نظری سازش بین مفاهیم عاملیت و ساختار در علوم اجتماعی، تحلیل مجموعه متفاوتی از دادهها میتواند به همآوریِ شکاف میان تمایلات ذهنی و شرایط اجتماعی کمک کند352
کاربست روش تلفیقی با رویکرد عملگرایانه در پژوهشهای میانرشتهای علوم اجتماعی، و از جمله در قلمرو سیاست جنایی، گامی است که این نوشتار در مسیر رفع بخشی از پسافتادگی روششناختیِ پژوهشهای موجود در قلمرو سیاست جنایی اسلامی برداشته است

حال نوبت آن است که از خود بپرسیم راهبردی شدنِ سیاست جنایی اسلامی در منظومه گفتمان “علم دینی” تاکنون چه چالشهایی را توانسته است رصد کند؟ پاسخ به این سؤال مستلزم توجه به مباحثی مقدماتی و اثرگذار بر پاسخ است
ابتدا باید توجه کنیم که علم نه یک ارزش غایی، بلکه ارزش آلی است و از همین روست که خودش نمیتواند میزان و ترازوی خودش باشد، بلکه “جهت” است که بدان اعتبار میبخشد و همچنان که هیچ عملی فارغ از جهت نیست، جهت نیز جز از طریق عمل و متعلَق علم حاصل نمیشود
واقعیت این است که در عالم اسلامی، پژوهشهای نظری – که اغلب پژوهشهای بنیادین از این دست هستند – بسیار زیاد و حتی عمیق صورت گرفته است، اما تلاش به مراتب کمتری در جهت عملیاتی و راهبردی کردن این پژوهشها شده است
این در حالی است که پروژه علم دینی زمانی مطلوب خواهد بود که هم دارای پشتوانه “پژوهشهای نظری” و هم دارای “قابلیت راهبردی شدن” باشد؛ به عبارت دیگر، علم دینی نباید در حد “آموزه” باقی بماند، بلکه باید تبدیل به “برنامه” شود؛ چرا که منظومه علوم و معارف اسلامی معطوف به شکلدهی زیست اسلامی یا همان “حیات طیبه” میباشد
البته تا زمانی ک چرخه علوم نظری، صورت کمال و تمام خود را پیدا نکرده باشد، نوبت به علوم عملی و اتخاذ راهبرد نخواهد رسید
از این رو، شاخص نهایی برای ارزیابی علم دینی، “عمل دینی” خواهد بود، نه صرف انسجام درونی علمی یا صحت مبانی و روش تحصیل آن
به عبارت دیگر، علم دینی نمیتواند مصداق “علم لاینفع” باشد
با این حساب، روش صحیح در تحول علوم انسانی، روش راهبردی کردن پژوهشهای بنیادین، الگوسازی تحول علوم انسانی، طبقهبندی علوم انسانی و اتخاذ رویکردهای تمدنی به علوم انسانی است
رویکردهای غالب در فضای دکترینی کشورمان به گفتمان سیاست جنایی اسلامی، جدا از آسیبهای معرفتیشناختی و ابهامها و تناقضهای نظریِ ناشی از هزار سال مصائب تفسیر دین و ناروزآمدیِ فقه، بسیار انتزاعی و بشدت غیرراهبردی و غیرعملیاتی است

تحلیل و نقد رویکردهای موجود در قطبهای علمی کشور به گفتمان سیاست جنایی اسلامی، با “روش تحلیل گفتمان”، مطلوب ماست
گفتمان عبارت است از چگونگی تولید و سامان گرفتن یک متن – چه کتبی و چه شفاهی – از جانب تولیدکننده و فرایند درک آن از جانب مخاطب353
حال، چه ارتباطی میان گفتمان، گفتمان علم دینی و بومی، و سیاست جنایی اسلامی قابل تصور است؟
پاسخ را باید در ارتباط آشکار و پنهان میان این دو حوزه معرفتی جست: حوزه گفتمانهآیایدئولوژیک در عرصه سیاسی و سیاستگذاری کلان اجتماعی از یک سو، و صورت های مسلط آگاهی در قطبهای تولید علمی – و خصوصاً تولید علم دینیِ بومی – از دیگر سو
این دو حوزه به هیچ روی آوردگاههای علمیِ مستقل از یکدیگر نیستند
تحلیل انتقادی حول نسبت گفتمانهای مذکور با یکدیگر، درست به اندازه مطالعه مستقل هر یک از این دو موضوعیت دارد و چه بسا ارزشمندتر و مفیدتر است
پاسخ به پرسشهای فلسفی پیرامون سیاست جنایی دینی و علمی، نیازمند بازنگری در مبانی و بینش حاکم بر علوم رایج انسانی و اجتماعی در کنار بازگشتی روشمند و نقادانه به سنت فکری است
روش “تحلیل گفتمان” میتواند وقوع بحران در هر گفتمان و ناتوانی گفتمان مسلط در پاسخگویی به معضلات و بحرانها را نشان دهد
همچنین با استفاده از روش تحلیل گفتمانی می توانیم چگونگی تسلط گفتمان های در حاشیه را به نحو روش مندانه ای توضیح دهیم
باید از “نظریه گفتمان”، در تحلیل تغییرات صورت گرفته در حوزه های عمل و اندیشه سیاسی بهره جست354
همچنین نظریه نظام معنایی و نشانه شناختی به ما کمک می کند تا در قبال پیشفرضهای موجود در دیدگاه های هرمنوتیکی و نظریه تحلیل گفتمانی احتیاط کنیم355 و از آموزههآیاین نظریه، گرتهبرداریِ محدودی در چارچوب مبانی گفتمان سیاست جنایی اسلامی- ایرانی بنماییم

گفتمانهای موجود در باب علم دینی عبارت اند از: 1) رویکرد دایره المعارفی که میخواهد تمام علوم را از کتاب و سنت اخذ نماید [آنهایی که سیاست جنایی اسلامی را صرفاً تحلیل فقه جزایی می دانند] 2) رویکرد تهذیب و تکمیل علوم موجود که با نظر به اندیشه اسلامی در پی پیراسته نمودن علوم موجود از ناخالصیها و انحرافات است
این رویکرد پیوستگی و انسجام نظریههای علمی را نادیده میگیرد و التقاطی و ناهمساز است [تقریباً مانند قانون مجازات اسلامی یا دیگر مجموعههای حقوقیای که نتیجه پیوند حقوقی ناموفق بین غرب و شرع و عرف است
] 3) رویکرد گزیده گویی356 که با توجه به مبنای مابعداثباتگرایی و بر اساس رد نسبیتگراییِ معرفتشناختی در علوم و با نظر به پیشفرضهای برگرفته از دین و مقاصد و مصالح شریعت و با هدف رفع فقر نظریه در علوم انسانی از صلابت متقنی برخوردار است357؛ صلابتی که بتواند منشأ تولید دانش بومی (اسلامی- ایرانی) در کشور ما شود
نوع حضور گزارههای دینی در ساماندهی علوم را باید بر پایه نظریه مرجح از میان سه نظریه مذکور – یعنی رویکرد تأسیسیِ گزیده گویی – پیگیری کرد

برخی توجه توأمان به روش های مختلف کسب معرفت در حد خود را اجمالاً پذیرفتهاند، اما از آنجا که ظاهراً تسلطی بر مبانی فلسفی لازم برای جمع بین اینها نداشته و به لوازم و پیشفرضهای فلسفیِ کلام خود واقف نبودهاند، به نحوی به جمع بین آموزههای علوم جدید و آموزههای نقلی اقدام کردهاند و طبیعتاً متهم به تولید یک دسته اندیشههای التقاطی شده اند

مشکل معرفتشناختیِ برخی از دیگر نظریههای علم دینی، عدم تعیین حد و مرز برای دخالت ارزشها و بینشهای دینی و فلسفی در عرصههای مختلف فعالیت علمی است
بدون داشتن حدودی برای این قبیل دخالت ها، این دیدگاه به نسبیتگراییِ معرفتی خواهد انجامید
رابطه میان معارف ما چنان در هم تنیده است که باید تکلیف تمامی اجزای معرفت (از جمله مدلولهای صریح قرآن و احادیث، معرفتهای عقلی محض و معرفتهای شهودی و

) را معلوم کرد تا به موضع منقّحی در باب علم دینی دست یافت
در این راستا، اولاً دیدگاه مبنآیاین تحقیق بر این اساس استوار است که دین در مجموعهای از مکتوبات خلاصه نمیشود؛ دین یعنی تنزل حقایق الهی از عالم الوهیت بر انسان
البته ظنی بودن علوم دینی [و از جمله، سیاست جنایی اسلامی- ایرانی] مانع دینی بودن آنها نخواهد بود، چرا که “درجه استناد مضامین آنها به اسلام، مرهون درجه علمی بودنِ آنهاست
“358
با پیشفرضگرفتن ضرورتِ نوعی تعامل بین علوم جدید و اندیشههای دینی میتوان سیاستهایی را برای سیاستگذاران جامعه علمی کشور توصیه کرد که در درازمدت، به تحقق علم دینیِ موردنظر بیانجامد
نکته اینجاست که این سیاستها باید مبتنی بر حرکتی تعاملگرا بین علوم جدید و معارف اصیل دینی باشند و این نهضت، جز بر پایه حاکمیت روشنفکری دینی – به معنایی که نگارنده ذیلاً توضیح می دهد – محقق نخواهد شد

روشنگری دینی، در چالش با افزارهای کهنِ رویکرد کلاسیک به فقه، در وهله اول در اصطکاک با پیوند شکل سنتی فقه به سیاست جنایی ایران است
همین جا قویاً تأکید میشود که روشنفکری دینی، به زعم نگارنده و با مختصاتی که نگارنده بر مبنای آن میکوشد در مسیر اصلاح گفتمان سنتی سیاست جنایی اسلامی گام بردارد، هرگز یک اپوزیسیون علیه “حقوق مذهبی” یا مخالف به نظم و نسق درآمدنِ نظم حقوقیِ سیاست جنایی توسط آموزههای اسلامی و دیگر منابع سیاست جنایی نیست
تبلور روشنفکری دینی در عرصه سیاستگذاری جنایی، صرفاً مخالفت با این دیدگاه سنتی است که تمام محتوای فقه کلاسیک برای همیشه دارای اعتبار مطلق در تصمیمگیری پیرامون ساختار عام و رهیافتهای خاصِ سیاست جنایی اسلامی است

در گفتمان رایجِ سنتی پیرامون سیاست جنایی اسلامی، مبنای سیاست جنایی اسلامی همانا متون سنتی است
چرا این گفتمان توانایی مدیریت تدبیر در قبال پدیده مجرمانه در کشورمان را ندارد؟ به نظر می رسد پاسخ را باید در مبنا – متون سنتی – کنکاش کرد
متون سنتی به صورت موردی به طرح مسائل پرداخته، و دقیقاً همین جاست که نقش دکترین حقوقی- مذهبی در تولید قاعده حقوقی برجسته میشود؛ نکتهای که حقوقدانان غربی در مورد حقوق اسلامی نیز آن را صادق میدانند359
این روش حل مسائل را “روش اسکولاستیک: روش مبتنی بر متون مقدس”360 نام نهادهاند؛ روشی که به نظر میرسد نه تنها کمکی به عقلانی کردن حقوق نکرده، بلکه آن را غیرعقلانی می کند
اما در رویکرد مدون به حقوق، روش اسکولاستیک روش معتبری شناخته نمی شود
استدلال، این است که یک علم واقعی بایستی بنای خود را در یک سیستم – الگو – بیابد، نه این که از مقایسه موردی به دست آمده باشد
راه حل موردی را نه در یک مورد دیگر، بلکه در اجرای یک اصل کلی در پرتو گفتمانی منسجم از سیاست جنایی اسلامی به مثابه یک علم دینی باید جستجو کرد
شرط نخست برای تدوین چنین گفتمان منسجمی، نقد گفتمان های موجود در حوزه سیاست جنایی اسلامی و فراتر از آن، نقد همه رویکردهایی است که حتی خارج از مقوله فقه و حقوق و سیاستگذاری، عملاً به مبادی سیاست جنایی صدمه میزنند

مجموعههای حقوقی، که دارای عناصر ثابت یکسان است، یک “سیستم حقوقی” را تشکیل میدهد و سیستمهایی که در عناصر پایدار مشترکند، یک “نظام حقوقی” را میسازند
برای مثال، نظام حقوقی اسلام شامل کشورهای ایران، عربستان، مصر و برخی دیگر از کشورها، که در مبانی، اهداف و منابع همسان هستند، اما به دلیل وجود تفاوتهایی در منابع و روش استنباط منابع و قواعد و تفسیر رابطه شریعت با حقوق، به سیستمهای حقوقی شیعه و سنّی تقسیم میشود361
مجموع قواعد و مقررات حقوقی کشور ایران، که مشتمل بر مجموعه ای از سازمانهای حقوقی و اصول فنی است که آنها را به هم مربوط میسازد و آرمانهای فلسفی و اجتماعی (مبانی و اهداف) این ساختمان پیچیده را احاطه کرده است و آن را رهبری می کند362
بنابراین، نظام حقوقی صِرف قواعد و مقررات حقوقی نیست، بلکه مجموعهای از قواعد و مقررات است که به لحاظ ساختار، مبانی، اهداف، مفاهیم و اصطلاحات منسجم بوده، اهداف خاصی را دنبال میکند
تفاوت آن با “مکتب حقوقی” در این است که نظام حقوقی مجموعهای منسجم از خودِ قواعد و مقررات الزامآور اجتماعی است، حال آن که مکتب حقوقی با بحث از مبانی، از زیرساختها و چراییهایی سخن میگوید که نظام حقوقی بر آن استوار است
از این رو، به نظر من، مکتب سیاست جنایی اسلامی وجود دارد، اما نظام سیاست جنایی اسلامی هنوز تأسیس نشده است

رویکردهای مضرّ به رشد و تحول گفتمان سیاست جنایی اسلامی باید از همه جهات، خصوصاً از حیث ماهیت و کارکرد اقتدار حکومت نقد شوند
در گفتمان رایجِ سنتی پیرامون سیاست جنایی اسلامی، سیاست جنایی اسلامی، همان متون فقهی و اصول فقهی سنتی است؛ حتی اغلب پژوهش های حامی فقه حکومتی
چرا این گفتمان توانایی مدیریت تدبیر در قبال پدیده مجرمانه در کشورمان را ندارد؟ به نظر میرسد پاسخ را باید در مبنا – نصوص در رویکرد به فقه سنتی، و عقل ابزاری در رویکرد به فقه حکومتی – کنکاش کرد
متون سنتی به صورت موردی به طرح مسائل پرداخته، و دقیقاً همین جاست که نقش دکترین حقوقی- مذهبی در تولید قاعده حقوقی برجسته میشود

در فقه، “حکم” جایگاهی کلیدی در گفتمان فقه دارد
فهم ماهیت و صورتبندیهای تمدنی فقه سیاسی در جهان اسلام، مبتنی بر توصیف حکم با مختصات خاص خود، است؛ حکم “کنش گفتاری جدی” است که تمایلی به تعامل با دیگر گفتمانهای حوزه کلان معرفت ندارد و یک تأسیس فقهی موردی و قیاسی است، نه ساختاری و مدیریتی و کلاننگر
فقه، دستگاه ویژه ای از دانایی است که کارویژه اصلی آن برقراری “نوعی نسبت بین نص و تاریخ” به منظور “تولید احکام الزامآور برای تنظیم قواعد مشروع زندگانی در زمان و مکان” است
فقه همان فهم انسان از نص است و تاریخ همان عمل و تصرف انسان مسلمان در نسبت با همان نص است
بنابراین، به طور منطقی، بین نصوص دینی و عمل انسان مسلمان نسبت های سه گانه انطباق، عدم تغایر و تضاد را میتوان ملاحظه نمود و از این حیث، تاریخ عمومیِ تعاملِ نص و زندگی سیاسی در جهان اسلام را ترسیم و تحلیل کرد363
مسئله این است که آیا امکان بسیج ذخایر سنت فقاهتی ما برای حل مسائل سیاست مدرن وجود دارد، یا باید همچنان بر طبل دوگانهی طرد نواندیشیِ دینی یا طرد سنتگراییِ دینی کوشید؟ منطق تحقیق علمی، رادیکالیسم و افراطگرایی ناظر بر طردهای دوگانه را قبل از هرگونه سنجش امکانات فقه سیاسی دور از احتیاط اهالی تعقل میداند

دستگاه فقه معاصر وارث مجموعه ای عقاید سیاسی، از جمله تجربه حضور در نظام های خلافت، سلطنت، مشروطه و جمهوری اسلامی است
این میراث فقهی- سیاسی نقش مهمی در پیدایی و ریخت یابی سیاست مدرن در جامعه ما دارد که مردم سالاری بخش انکارناپذیر آن است
اما این ارزیابی به فهم دو موضوع بستگی دارد؛ اول، فهم حضور معماییِ فقه سیاسی در جامعه پیچیده امروز، و دوم، فهم بنیاد مذهبی سیاست مدرن در جهان اسلام
قرائت سنتی از فقه جزایی، چون قادر نیست “نظام زبان شناختیِ سنت”364 را به درستی بشناسد، در فهم ماهیت و سیاست امروز، از محدوده خلاصه های توصیفی و قیاسی (فتوایی و نه مدیریتی) فراتر نمیرود
در حالی که ویژگی جامعه کنونی ایران، همزیستی میان سه فرهنگ است: فرهنگ دینی، فرهنگ ملی و فرهنگ غربی و گفتمان سنتی سیاست جنایی اسلامی التفات مطلوبی به ضرورت توجه به این هر سه حوزه از فرهنگ ندارد

از دیگر سو، تضادهای عمل سیاسی، نتیجه دوپارگی و کژتابی معرفتی است و خود، موجب اختلال در پی ریخته های اجتماعی – نظیر نظام سیاست جنایی – میگردد
دولت، به ویژه دولت اسلامی، چارچوبی از ارزشهاست که در درون آن، زندگی عمومی جریان مییابد و خود، قدرت عمومی را در جهت تحقق آن ارزشها به کار میبرد
از این رو، در جوامع اسلامی نظیر ایران، به دلیل نگرش مثبت به قدرت سیاسی، تحول دولت مقارن با تحول دانش سیاسی است و بالعکس
حال اگرچه نظریه معنای اسلامی نمیتواند با هیچ یک از پیشفرض های نظریه گفتمان، به صورت موجبه کلیه، موافقت داشته باشد365 اما بدون شک، فهم دانش سیاسی از طریق تحلیل گفتمان، لازمه ایضاح منطق سیاست جنایی اسلامی- ایرانی است

یکی از وجوه آسیب شناسی قرائت سنتی از اسلام را میتوان این گونه بیان داشت که با آشکار کردن بنیاد غیر عقلانی عقل عملی در اندیشه غرب، نسبت به خوش بینی افراطی مدرنیته به رهیافت های عقل سیاسی به گونه ای تردید میکند که در زمین این تردید، بذر اقتدارگرایی بپاشد؛ به نحوی که دیوار بلندی از اقتدار میسازد که آزادی های مکنون در نصوص اسلامی را سلب میکند
تأکید مقام معظم رهبری (مدّظله العالی) در سلسله نشستهای اندیشههای راهبردی جمهوری اسلامی در آبان ماه 1391 بر ضرورت توجه به آزادی و تقویت و گفتمانسازی پیرامون این مفهوم در چارچوب اندیشه اسلامی، نشانگر دغدغه معظّم له از جریان رایج سوءتفسیر از آزادی برای تحکیم اقتدارگراییِ نادرست است

نصر حامد ابوزید توضیح میدهد که در تمدن اسلامی، قواعد تولید دانش و سیاست، مبتنی بر سلطه متون سنتی است و اهمیت عقل نیز در توضیح بی تذکرِ آراء گذشتگان خلاصه میشود366
از دید وی، در جریان استنادهای مکرر، نصوص اولیه دین – قرآن و سنت – منحصراً از نگاه متونی تولیدشده در الهیات سنتی دیده شده اند؛ امری که موجب اتحاد دین با الهیات سنتی گردید
این دگردیسی، مرتبه متون و فلسفه سنتی ما را چنان بالا برده که آن را هم پایه نصوص اصلی دین نموده و با تعمیم قداست دین به الهیات سنتی، عقل و اندیشه را به دایره بسته تکرار و شرح و تحشیه فروکاست
استمرار و حاکمیت پدیده تقلید، و سنت حاشیه نویسی در تفکر اسلامی در پیوند با موقعیت فلسفه اسلامی، مانع از طرح اندیشه های انتقادی در سنت اسلامی است و حجم عمده تحقیقات دانشگاهی کنونی را در بن بست مواضعِ صرفاً ایدئولوژیک فروغلتانده اند367
در راستای همین تفکر انتقادی است که در دیدگاه شیخ انصاری (ره) – خصوصاً در صفحات 153 تا 155 المکاسب – سیاست (دولت) و روحانیت (مرجعیت) دو روی یک سکه نیستند، بلکه دو حلقه جداگانه و البته در تعامل با هم اند که حلقه روحانی نقش تعیین کننده در کنترل و نظارت و تعدیل حوزه سیاست دارد
368
اگر دین اسلام در عرصه سیاست حاکم بر موضوعات درونی خود – از جمله فقه جزایی – سهله و سمحه است، در پذیرش علوم مدرن و اساساً خود مدرنیزاسیون علوم انسانی نیز باید پذیرا و اهل تعامل باشد و در یک فضای “تحلیل گفتمانی” اقدام به گفتگو با دستاوردهای علوم جزایی تمدن های غیر اسلامی و دیدگاه های قرائت های نواندیشانه از سیاست جنایی اسلامی نماید

نانآ
این یک حقیقت است که پژوهش های دینی باید بر اصول روشنی استوار باشد و به دور از جنبه های احساسی و تبلیغی و سیاست زدگی و نقدگریزی انجام گیرد
گفتمان سنتی و رایج پیرامون سیاست جنایی اسلامی ابراز میدارد که مبانی عقیدتی، آموزه های اخلاقی و سنت های فقها مجموعه ای مرتبط و منسجم و “اجزاء یک سیاست جنایی حکیمانه” دیده میشوند که سیاست جنایی اسلامی نامیده میشود369
در حالی که بی تردید، این دیدگاه قابل پذیرش نیست که صِرف انسجام بین آموزه های شرعی و اخلاقی در باب چاره اندیشی برای مقابله با ir/8592-2/ ” title=”حاکمیت قانون”>حاکمیت قانون و حقوق بشر با اتکا به ساخت های اجتماعی به ویژه وجدان جمعی است”

این که “در بحث های فلسفه سیاسی، عقل در مقابل زور و اجبار، هوا و هوس فردی، و نیز شرع و دین به کار رفته است”384 ممکن است در برخی نحله های مذهبی یا فکری بی پایه نباشد، اما در فلسفه سیاسی تشیع، این تقابل منتفی است و “عقل ناب، همتای نقل معتبر، حجه الله است و هیچ فرقی با دیگر ادله شرعی ندارد
لذا معلوم می شود که عقل مقابل دین و یا جدای از آن نیست، بلکه در برابر نقل است”385
شهید مطهری نیز تأکید می ورزد که فقه هرچند خواستگاه آسمانی دارد، اما کاربردش زمینی است؛ یعنی بر اساس مصالح و مفاسد موجود در زندگی بشر بنیان یافته است
وی تکیه بر مصالح و رموز خفیه در احکام فقهی غیرعبادی را مردود می داند: “احکام جنبه مرموزِ صددرصد مخفی ندارند

یعنی اموری نیست که به اصطلاح مرموز، و عقل بشر هیچ به آن راه نداشته باشد
به نظر ایشان، اگر برای احکام اجتماعی نیز مصالحی قائل شویم که بر ما پوشیده است، دیگر اسلام فلسفه اجتماعی نخواهد داشت؛ فاقد اصول و مبانی حقوقی خواهد بود و تعبد محض حکمفرما خواهد گردید
“386
از آنجا که متون قانونی و شرعی باید ضابطه مند باشند، نمی توان حجیت این متون را مشروط به ظهور شخصی نمود؛ زیرا چنین چیزی، امر حجیت را کاملاً شخصی کرده و بهترین راه فرار از قانون خواهد بود
پس مصلحتمندی و ضابطه مندی قوانین، در گرو اعتبار بخشیدن به ظهور نوعی است، نه ظهور شخصی
387
عدم توجه سیاستگذاران جنایی کشور به زمینههای اجتماعی و موردیِ احکام کیفری در قرآن و سنت و همانا جمود بر لفظ، در پژوهشها و رویکردهای دیگری میان صاحبنظرانِ مباحث سیاست جنایی اسلامی نیز به چشم میخورد
برای مثال، قریب به تمام این پژوهشگران، در مقام تطبیق مباحث غربیِ سیاست جنایی مشارکتی بر آموزههای اسلامی، به بیراههی “اینهمانی” رفتهاند؛ بدین معنا که این محققان اسلامی یا تنها به آیات و روایاتی استناد میکنند که حاوی تشویق به اصلاح ذاتالبین و شفاعت و تعاون است388؛ و یا این که به بیان کلی و تکراریِ اهمیت عدالت در فقه سنتی و حکومتی اسلام و اندیشه سیاسی مسلمانان بسنده میکنند
انصافاً تاکنون نظریهای کاربردی که جنبه ترجمهای و توصیفی نسبت به نصوص اسلامی و مکاتب اصولی کهن در آن بیش از حدِ اعتدال پررنگ نباشد و متقابلاً وجه تولیدیِ علم دینی – به معنای دقیق – با وصف تأسیسی و ابداعی در آن پررنگ باشد دستکم در عرصه سیاست جنایی اسلامی، آنچنان که باید، مطرح و منقّح نشده است
چاره چیست؟ برای برونرفت از چالش اصرار بر لفظگرایی در اذهان و مکتوبات غالب محققانِ عرصه سیاست جنایی اسلامی چه باید کرد؟ پس برای کشف مراد شارع چه باید کرد؟ با حذف ارتباط مؤلف واقعی متن از آن، و زمینهزداییِ آن از محیط و شرایط فرهنگی و اجتماعی صدورش، چگونه میتوان به منظور فهم مراد مؤلف متن – شارع مقدس – به آثارش رجوع کرد؟ پاسخ را باید در عقلانیت و اجتماعمحوری جست

منظور این نیست که علت و ریشه رشد و انحطاط جامع و در افقی کلانتر، علت اعمال انسانها را صرفاً در مقوله “خرد” منحصر کنیم
نیز چنین نیست که معتقد باشیم خردورزی انسانها یک قالب و شکل مشترک و عمومی دارد و یا این که بهترین شکل آن در فلسفهی آتنی یا در عقلانیت تمدن جدید غربی بروز یافته باشد
ضمن این که میدانیم عقل حتی یک معنای خاص نیز ندارد و این پرسش که “عقلانیت چیست؟” خود یک مسأله و معضل بغرنج فلسفی است
اما این را نیز میدانیم و بدان ملتزمیم که تعقل در اسلام، در چارچوب وحی است نه درباره وحی یا در برابر وحی، بلکه به تعبیر استاد مصطفی مکیان “معنای تعقل خصوصاً در فلسفه این است که معنا (ی فلسفه) مشی آزادانهی نیروی استدلالگر است، نه مشیی که از ابتدا مقصد و مقصودش را معین کرده باشند
“389
مفهوم عقلانیت، به مثابه یکی از مهمترین و پیچیدهترین مباحث معرفتشناختی، بهرغم کثرت استفاده، کاربستها و معانی متفاوت آن، با ابهامهایی همراه بوده است
در دانش معرفتشناسی از عقلانیتهای نوعی، هنجاری، وظیفهشناختی، ابزاری، کلنگر و

سخن به میان آمده است اما در یک تقسیمبندی کلان میتوان عقلانیت را به سه گونهی نظری، عملی و روششناختی تقسیم و تفکیک نمود
همچنین در برابر عقلانیت، دو بدیل وجود دارد: ضدعقلانیت و ناعقلانیت
390
کانت جای سوژه و اُبژه را عوض کرد و اعلام نمود که جهان ابژهها با فهم ما انطباق مییابد، نه این که فهم ما ابژهها را چنان که هست دریابد
بر همین مبنا، گزارههای متافیزیکی را به دلیل نداشتن محتوای تجربی، فهمناپذیر دانسته، مقولاتی از قبیل نفس و ذات باری و اختیار و

را غیرقابل شناخت به شمار آورد
شاید بتوانیم نقطه عزیمت خردستیزی مدرن و پسامدرن را در همین باور و همین جریان فلسفیِ عصر روشنگری ریشهیابی کنیم391
اما خردستیزی در جهان اسلام چه وضعیتی دارد؟
در تبیین جامعهشناختی و سیاسی خردستیزی عوامل تاریخی و اجتماعی عمدهای دخیل بوده است
با یورش مغولان، زوال اندیشه خردگرا در ایران آغاز شد و نظام اندیشیدن عقلانی از میان رفت
با سلجوقیان در قلمرو سیاسی و با غزالی در قلمرو فکر دینی، یعنی با ائتلاف این دو، انقلابی علیه نوزایش تمدن اسلامی، که در ایران در کانون آن بود، صورت گرفت
ایدئولوژی این ائتلاف عبارت بود از تفسیر قشری اسلام رسمی دستگاه خلافت
خردستیزی این ائتلاف، نقطه پایان اندیشه خردگرای سدههای سوم، چهارم و پنجم بود
با تثبیت اتئلاف ترکی و سدهای پس از آن مغولی و اسلام قشری و نوعی تصوف مبتذلِ منحط و جامعهستیز، رشتههای عصر زرین فرهنگ ایران، پنبه شد و فرهنگی تقدیرگرا و نه تدبیرگرا در ایران حاکم گردید
با تثبیت عرفان به عنوان مبنای اندیشیدن ایرانی و این که صوفیان به متفکران قوم تبدیل شدند، راه سقوط ایران هموار شد
تا این که تا پایان سده پنجم، هنوز اندیشیدن ایرانی صبغهای اجتماعی داشت، اما با ترکیب تصوف زاهدانه و شریعت قشری که غزالی تدوین نمود جنبههای مدنی فلسفه در ایران از میان رفت392
به راستی این نکته جای تأمل دارد که چه اتفاقی در ایران افتاد که فرهنگِ “عشقمحور”، فرهنگ غالب ما شد؟ فرهنگی که برخلاف “فرهنگ خردمحور”، که میخواست جهانی منضبط و منسجم پدید آورد، گستاخ و شوخچشم و لاابالی بود و میخواست هر معیار و ضابطهای را بردارد و جهان را جایی بداند که جدبیت و کوشش در ره به سویی نمیبَرَد؟! در تمدن غربی، عقلانیت چنان نهادینه شده که که نقدهای منتقدان اندیشه مدرنیزاسیون و وضعیت مدرنیته، خلل و خدشهای در روند آن ایجاد نمیکند و حتی در جهت اصلاح آن بهکار برده میشود
اما در جامعهای که کثیری از اذهان عرفانزده و اسطورهباور، در متن و ساختار مریدپرور و عقلستیز زیست میکنند، هر نقدی به عقلانیت، به ریشهکن شدن این نهال ضعیف میانجامد و تأخیر فرهنگی موجود را صدچندان خواهد کرد
اگر قرار باشد به صِرف خطای فلاسفه و سءاستفاده برخی از آنان، فلسفه را تعطیل کرد حکما باید به خاطر خطاهای برخی از فقیهان و متکلمان و صوفیان، حکم به تعطیل فقه و کلام و عرفان صادر کنند
بیتردید، ایجاد تعادل بین دو ساحت وجودی انسان، یعنی عقلانیت و اشراق از ضرورتهای فراموششدهی جهان ما بوده است
خصوصاً که حجیت برای عقل از لوازم ذاتی و لاینفک برای حیات اجتماعی بوده و آنچه از لوازم به شمار میآید قابل جعل نخواهد بود
حال وقتی حجیت برای عقل قابل جعل نباشد قابل رفع نیز نخواهد بود
به این ترتیب، عقل در ذات خود حجت و معتبر است، تا جایی که حتی غزّالیِ عقلستیز نیز نتوانسته این حقیقت را منکر شود و بلکه گفته است: “عقل حاکمی است که هرگز معزول نمیگردد”393
بر همین اساس، تلاش در جهت خوارداشت و تخفیف این یگانه داور و منبع استنباط بشر، چه سودی جز بلاهت و جنون در پی خواهد داشت

مخالفان و منکران عقل فلسفی و عقل اجتماعی از این نکته بدیهی غفلت ورزیدهاند که ایرادهای مطرح بر عقل، از جانب خود عقل مطرح شده است نه از هیچ مرجع دیگری
گروهی که وحی را در برابر عقل قرار دادهاند نیز از این نکته غفلت ورزیدهاند که ما جز عقل هیچ ابزار دیگری برای “فهمِ” وحی نداریم و در صورت پافشاری آنا بر ضعف و زوال ناتوانی عقل، باید الزامات و توالی این دیدگاه را هم بپذیرند
ضمن این که در علم اصول نیز خطایی جدّی در در بیان و فهم مهمترین اصل آن روی داده است: اصلی که بر اساس آن منابع استنباط را باید چهار منبع شامل کتاب، سنت، عقل و اجماع بدانیم
نه دین، نه عرفان و نه حتی عشق در غیاب عقل، به کار نمیآید؛ چرا که آن سوی عقل، یا غریزه است یا جنون و از غریزه و جنون البته نمیتوان امید خیر کثیر داشت

برای جستجوی ریشههای زوال عقلانیت در ایران و جستجوی عوامل تسریعکننده آن باید به عصر سلجوقی برگشت
تا پیش از دوره سلجوقی کمابیش بینش عقلی و خردگرایانه در جامعه زنده بود و به سخن دیگر، عقل و دشمنانش در کنار یکدیگر، همزیستی مسالمتآمیزی داشتند
اندیشههای اعتزالی، شیعی، اسماعیلی و اشعری رواج و اقتدار داشتند
اما در روزگار سلجوقیان، خواجه نظام الملک طوسی عمداً ایدئولوژی اشعری را بر سایر رقبا چیره کرد
در کفایت و درایت خواجه تردیدی نیست اما وی با دو اقدام بنیادی، عملاً بنیانهای خردورزی را در ایران تضعیف کرد
نخستین اقدام نظام الملک در این راستا، تأسیس مدارس نظامیه بود و دومین اقدام وی در این خصوص، حمایت بیچون و چرا و جدّی از صوفیه بود
دکتر شفیعی کدکنی در این باره مینویسد: “در پشت پرده، استفادهای بوده است که نظام الملک، به عنوان یک سیاستمدار، از تصوف و صوفیان علیه اسماعیلیه میکرده است
اسماعیلیان دشمنان دولت سلجوقی بودهاند و تکیهگاه ایشان (عقل) و (ایران)گرایی بوده است و صوفیه، در این چشمانداز همانا مخالفان عقل و نیز گزایشهای قومی ایران بودهاند
این مسأله چندان اهمیت دارد که میتوان درباره آن کتابها نوشت
“394
در این دوره، غزّالی با بیاعتنایی و حتی مبارزه با فلسفه و عقلانیت فلسفی و با بذل توجه به جریانهای عقلگریز و عقلستیزی چون اشعریّت و تصوف، به ترویج گرایشهای صوفیانه دامن زد و از سوی دیگر نیز به توصیه و صوابدید نظام الملک طوسی به بغداد آمد، مجدّانه به تدریس فقه شافعی پرداخت و به ابن سینا و کلِّ علمِ کلام بسیار تاخت
عمدهترین اهتمام غزالی نقد و فرو کوفتن فارابی بوده است؛ چرا که فارابی میکوشید نشان دهد فلسفه و دین قابل جمع هستند395
این در حالی است که میدانیم نگاه دینیِ صِرف به فلسفه و داوری درباره آن با سنجههای شرعی، بهرغم ارزش الهیاتی آن، در ترازوی نقد علمی جایگاهی ندارد
به همین خاطر بود که در پاسخ به کتاب “تهافت الفلاسفه” غزالی، ابن رشد اندلسی کتاب معروف “تهافت التهافت” را نوشت و با استدلال، آرای غزالی را به چالش کشاند
اگرچه غزالی و عقلستیزانِ متأسفانه اثرگذاری همچون او، مجموعاً تنها یکی از دهها مانع شکلگیری تفکر نقاد فلسفی و اجتماعی به حساب میآیند

غزّالی در تمدن فکر اسلامی و دکارت در تمدن اندیشه غربی، هر دو شکگرا بودند
اما در پایان سفر، غزالی از اندیشههای کلامی و فلسفی به تعالیم و دریافتهای صوفیانه (و ایکاش به جای صوفیانه، دستکم عارفانه و اگر نه عاقلانه و منتقدانه) نائل شد و از شک مدرسه به آرامش خانقاه پناه برد؛ اما مقصد دکارت، رهایی از افکار اسکولاستیک (مَدرَسی) و قرون وسطایی و نیل به اندیشههای علمی بود که بعدها در منطق استقرایی فرانسیس بیکن بروز و ظهور یافت و مبنای عقلانیت مدرن شد396
جالب است بدانیم بزرگان و شیوخ معتزله با آراء فلاسفه یونان از طریق ترجمه آشنا شدند، برخی مسائل را با مسائل خود خلط کردند و با این اختلالط و امتزاج، فنی را به وجود آوردند که آن را “علم کلام” نامیدند
397
شوربختانه (و به خطا) در طول تاریخ، برای خرد، دو رقیب تراشیدهاند: وحی و قلب
اگر عمیقاً به این مفاهیم بنگریم درمییابیم که این هر دو، دقیبان عقل نیستند
بلکه حتی بر مبنای رویکرد دروندینی به این مفاهیم، یکی ادامه بیرونی عقل است و دیگری امتداد درونی آن
نکته مهم این است که عقل بدون وحی، نقص دارد، اما نقض نمیشود398
در باب قلب نیز ir/%d8%a7%d9%86%da%86%d9%87-%d8%af%d8%b1%d8%a8%d8%a7%d8%b1%d9%87-%d8%a7%d8%b6%d8%b7%d8%b1%d8%a7%d8%a8-%d8%a8%d8%a7%db%8c%d8%af-%d8%a8%d8%af%d8%a7%d9%86%db%8c%d9%85/ ” title=”اضطراب”>اضطراب دکارتی رها شویم، و هم به آنسوی نصگراییِ فقهی و مقاصدگراییِ بیتعهد به نص گذر کنیم

محقق دیگری که به نقد گفتمان فقهیِ نصگرا پرداخته، فضل الرحمن است
وی در این خصوص اظهار داشته: “باید عناصر چندبعدی تشکیلدهنده متون وحیانی را به همراه عناصر تشکیلدهنده زمینه وحی، کنار هم نهاد تا یک نظریه اجتماعی/ اخلاقی یکپارچه و جامع بر پایه قرآن و سنت، به مثابه جزء مکمل آن، به دست اید”417
اما ممکن است اعتراض شود که فرایند اینچنینیِ استنباط اصول کلی، بیش از اندازه “شخصی” است
رحمن در رد این ادعا به این واقعیت استناد جسته که “قرآن از اهداف و مقاصد خود سخن میگوید؛ واقعیتی که مسئله شخصی بودن را به حداقل میرساند
افزون بر این، هرگونه اختلاف دیدگاه که از شخصی بودن این فرایند ناشی شود – چنانچه هر دیدگاه به طور جدی و با دقت بررسی گردد- واجد ارزش بسیار بالایی خواهد بود
“418
در مجموع، اگر به اندیشه عربى اسلامى در آغاز شکل‏گیرى آن و پاگرفتن مسائل و گرایشهاى آن، همراه با آغاز عصر تدوین، بنگریم درخواهیم یافت که در همه گستره‏ها تقریبا به دو گرایش عمده تقسیم مى‏شود: الف) گرایشى که به آنچه به میراث برده، به موروث اسلامى، تمسک مى‏کند و آن را یگانه بنیاد و اصل داورى و حکم درباره چیزها مى‏انگارد؛ ب) گرایشى که به “رأى‏” تمسک مى‏کند و آن را اصل مورد اعتماد مى‏داند؛ چه در حکم بر امور نوپدید و چه در فهم خود موروث و میراث اسلامى419
به این ترتیب، در تفسیر، دو گرایش وجود دارد: در یکى، تفسیر به “اثر” یعنى به آنچه از پیامبر و صحابه نقل شده تکیه مى‏کند و در دیگرى، تفسیر به “رأى‏” تکیه مى‏کند و این کار را با اجتهاد در فهم قرآن در پرتو احکام عقل با پایبندى به قواعد لغت و سبکهاى بیان عربى و در نظر گرفتن زمینه‏ها و اسباب نزول قرآن انجام مى‏دهد
در حدیث نیز مانند تفسیر، دو گرایش جاری است: گرایشى که هر حدیث روایت‏شده از پیامبر را مى‏پذیرد و تاب تردید در درستى آن را ندارد؛ و گرایشى که بر مبناى منطق “رأى‏”، یعنى شک و پژوهش، هزار و یک شرط براى پذیرش حدیث قرار مى‏دهد420
همین دو گرایش را در قلمرو لغت و نحو نیز مى‏توان یافت: گروهى بر روایت و سماع تکیه مى‏کند و مرکز آنها کوفه و بغداد است و گروه دیگرى بر رأى و قیاس، و مرکز آنها بصره
این اختلاف دیدگاهها که با آغاز عصر تدوین در علوم اسلامى پدید آمد در حقیقت و گوهر خود از “تنوع مبانى‏” حکایت مى‏کند و از آن پرده برمى‏دارد
علوم اسلامى پس از تأسیس عملى از راه “تدوین و تبویب علم‏”، نیاز ضرورى به تأسیس دوبارهی منطقى و معرفت‏شناختى داشتند
تنها تبویب‏ و طبقه‏بندى و فصل‏بندى کافى نبود، بلکه مشکلاتى در حال طرح بود که نه تنها بازنگرى مى‏طلبید که فراتر از آن، نیازمند استوار ساختن و بنا کردن آنها بر اصول و مقدمات دیگری بود
“فقه مقاصدی” نگرش جدیدی به اندیشه اسلامی – با تأکید بر فقه – است که نه حول “اثر” و نه حول “رأی” طواف میکند، بلکه بر مدار “طراحی نظریه با رویکرد به مقاصد دین (و نه صرفاً شریعت)” یا به تعبیر دیگر بر محور “حائل کردنِ نظریه میان نص و واقعیتِ زندگی” است421
توصیف و تحلیل اجمالی فقه مقاصدی در چارچوب فقه سیاسی اخوان المسلمین و امکانسنجیِ بهرهگیری از این منظومه فقهی در تنویر بخشی از مسیر تاریک و سختی که به سمت تدوین الگوی بومیِ سیاست جنایی باید بپیماییم، در فصل جای خود در ادامه مباحث رساله خواهد شد

به‏رغم آن که این تنوع شگفتانگیزِ مبانى‏ – که پیشتر گفتیم در همه علوم اسلامى و تقریباً در یک زمان ظهور کرد ولى شدت و حدت آن در همه آنها به یک‏سان و یک‏میزان نبود – در علم کلام هنوز چالش با همه سنگینى خود، سمت‏یافته به سوى مقاومت در برابر هجومهایى بود که سلامت فرایند تحول علوم اسلامی را تهدید میکرد
جریان اخباریگری و عقلستیزی، هولناکترین و مخربترین هجومی است که تاریخ اندیشه اسلامی از آن داغدار و همچنان متأثر است
یکی از محققان اهل سنت ابراز داشته شافعى به شمارش و تعریف وجوه بیان در سخن قرآنى مى‏پردازد و آنها را در پنج وجه محصور ‏کرده است: “نخست، آنچه خداوند به شیوه نص بر خلق خود آشکار ساخت، به گونه‏اى که نیازى به تاویل و توضیح ندارد؛ چراکه به خودى خود روشن است
دوم، آنچه خداوند به شیوه نص بر خلق خود آشکار ساخت، ولى به گونه‏اى تکمله یا توضیح نیاز دارد و سنت نبوى عهده‏دار آن است
سوم، آنچه خداوند در کتاب خود وجوب آن را اعلام کرد و بر زبان پیامبر خود، بیان کیفیت آن را جارى ساخت
چهارم، آنچه قرآن درباره آن خاموش ماند، ولى پیامبر آن را آشکار ساخت
پنجم، آنچه خداوند اجتهاد و کوشش در طلب آن را براى خلق خود واجب کرده و راه آنان بدان، معرفت‏ به لغت عرب و اسلوبهاى تعبیر آن و بناى رأى بر قیاس است
بنابراین، کسى نمى‏تواند بگوید چیزى حلال یا حرام است، مگر از جهت علم، که آن همانا چهار چیز است: خبر در کتاب یا سنت یا اجماع یا قیاس”
بدین ترتیب شافعی رأى را منحصر به قیاس کرده است و لا غیر: “و قیاس آن چیزى است که با دلایل و بنا به موافقت‏ خبر کتاب و سنت طلب شود و کسى حق قیاس کردن ندارد، مگر آن که عالم به سنتهاى پیشین و اقاویل سلف و اجماع و اختلاف ناس و لسان عرب باشد
“422
با این وجود، اگرچه شافعی استحسان را که ابوحنیفه مبناى رأى قرار مى‏داد از ابوحنیفه گرفت و مصالح مرسله‏اى را که مالک به هنگام نداشتن حدیث جانشین حدیث مى‏کرد از مالک423، اما پافشاری شدید و موفقی نمود در تثبیت نصگرایی و تقلیل ارزش عقل در اندیشه اهل سنت؛ وضعیتی که بعدها توسط جریانهای افراطیِ بنیادگرایی مانند سلفیّت، وهابیت و طالبانیسم – که مورد اخیر، مولود ترکیب دو جریانِ شوم سلفیت و وهابیت است و خطرناکیِ مضاعفی دارد – تا به امروز همچنان تقویت شده است

در مقابل، در فلسفه ملاصدرا و کانت، عقل، عالیترین قوه نفس و بالاترین مرحله شناخت است424
در اندیشه این دو فیلسوف و متأله نامدار، عقل از هر چیز مقدستر و بهترین معیار حقیقت شمرده شده است
بنابراین، حقیقتِ عقل قوهای بشری نیست که احتمال خطا در آن راه داشته باشد، بلکه الهام و نور الهی است که روح و نفس انسان از آن بهرهمند است
425
مفاد حسن و قبح عقلی دو چیز است: 1- افعالی که از فاعلهای آگاه و مختار صادر میشوند در نفسالامر از دو قسم بیرون نیستند، یا واجد حفت حسن هستند و یا واجد صفت قبح (مقام ثبوت)؛ 2- عقل انسان بهطور مستقل میتواند برخی از افعال را تشخیص دهد
اشاعره از اهل سنت و غالب اخباریون از امامیه این معنا را انکار میکنند و میگویند عقل چنین قدرتی ندارد که حسن و قبح فعلی را ادراک کند426
فرقه ظاهریه نیز با دلیل عقل به شدت مخالفند و معتقدند تمام نیازمندیهای بشر تا روز قیامت از نصوص شرع استخراج میشود
آنان لجوجانه و بلاهتبار منکر موارد سکوت قانون هستند، در حالی که مقررات صادرات و واردات و ثبت اسناد و علائم و اختراعات و کیفرهای نوین و هزاران امر نوظهور دیگر تنها از راه عقل قابل احداث هستند427
از سوی دیگر، غالب امامیه و معتزله بر این عقیده هستند که حسن و قبح پارهای از افعال را عقل بدون بیان شارع به صورت بدیهی و روشن درک میکند
ماتریدیه (نام طائفهای منسوب به ابومنصور محمدبن محمدبن محمود ماتریدی) نیز حسن و قبح عقلی را پذیرفتهاند؛ اگرچه در پارهای مسائل با تعابیر امامیه و معتزله همداستان نیستند
428
دکتر روشنعلی شکاری معتقد است در تأسیس بسیاری از قواعد فقهی نظیر قاعده لاضرر، قاعده عسر و حرج، قاعده عدم جواز تکلیف ما لا یطاق، قاعده دفع ضرر قبل از وقوع، قاعده دفع ضرر به ضرر دیگر، قاعده اولویت، قاعده دفع افسد به فاسد، قاعده دفع ضرر در برابر اولویت جلب منفعت و بسیاری قواعد دیگر غیرقابل انکار است429
اما به نظر نگارنده، نه تنها “بسیاری” از قواعد فقهی – که اهم آنها ذکر شد – بلکه “همه” قواعد فقهی در تأسیس خود مرهون و معلول عقلاند؛ زیرا قاعدهسازی ذاتاً از فرایندی عقلانی است و قاعده (هر قاعدهای) نیز برایند و نتیجهی این فرایند است
دیدگاه یکی دیگر از محققان در این رابطه، مؤید این باور نگارنده است که همه قواعد فقهی ثمره عقلاند
ابوالفضل عزّتی در همین راستا میگوید: “وجود قواعد “کاملاً عقلی” در علم اصول مانند قاعده امتناع تکلیف به محال، تکلیف به معدوم، مسائل حسن و قبح و مصلحت و مفسده و تأسیس علم علل الشرایع و فلسفه تشریع در کنار علم اصول بیانگر ارزش و اهمیت عقل در نظام حقوقی اسلام است”430؛ همچنان که میدانیم اساسیترین هدف مؤسسان علم اصول فقه همانا فراهمآوری چارچوبی عقلانی و منسجم برای استنباط احکام شریعت بوده است

نقش تفسیری قیاس را در همه نظامهای فقهی و حقوقی، اگرچه برخی اندک و برخی فراوان، نمیتوان انکار کرد
با این وجود، ارزش معرفتی قیاس نزد منطقیان، فقیهان و حقوقدانان برحسب شناخت یا عدم شناخت “علت” متغیر است؛ به گونهای که در صورت شناخت آن، کمتر مخالفتی با اعتبار قیاس به مثابه روش تفسیر و تحلیل فقهی یا حقوقی صورت میگیرد
از همین رو فقیهان بسیار کوشیدهاند تا طرقی اطمینانآور برای کشف “علت” شناسایی کنند
دلالت نص، تنقیح مناط، استقرا و مذاق شرع از این راهها به شمار میروند

ماهیت شریعت از حیث تعلیلپذیری یا تعبدی بودن چیست؟ آیا عقل از درک ملاکات حکم فقهی عاجز است؟ در همین خصوص، آیا ظن مطلقاً نامعتبر است؟ نحوه مواجهه مسلمانان با پرسشهای بالا، آنان را به دو گروه عقلگرا و نصگرا تقسیم کرده است
اهل سنت به جز ظاهرگرایان و شماری از اهل حدیث، شریعت را معلّل به حکمت و مصلحت میدانند
به گفته ابو اسحاق شاطبی، اصل در عبادات، تعبد و در عادات، تعقل و یعنی تعلیلپذیری است و استثنا بر این اصول بسیار اندک است431
اندیشمندان عامه، کتاب و سنت و سیره صحابه را آکنده از تعلیل و توجیه دانسته و با ذکر مستندات بیشمار، نتیجه گرفتهاند که طبیعت شرع بر تعلیلپذیری است432
اهل سنت به دنبال تئوری تعلیلپذیری شریعت، امکان عقلیِ فهم حکم شرعی را اصولاً و عموماً ناممکن دانسته و برای کشف آن طرقی متعارف، بشری و دستیافتنی طراحی کرده و در این راه به ظن و گمان اعتماد کردهاند
در مقابل، از موضع گفتمان غالب در فقه شیعه، کشف علل و مبانی شرع ممکن نیست و تصدی به آن بیباکی در حریم شرع است
از این رو، برخی مدعی شدهاند که فقه شیعه به لازمه منطقی و یا عرفیِ معلّل بودن شریعت ملتزم نبوده، گاه دچار پارادوکس شده است433؛ چه آن که فقیهان از امضایی بودن معاملات [فقه معاملات] به درستی استنباط کردهاند که عقل آدمی از درک مصالح و مبانی احکام عاجز است434
آنان با طراحی یک رقیب جدی برای علت به نام حکمت، عملاً بیشتر دلایل توجیهی احکام – خواه منصوص و خواه مستنبط – را به قلمرو حکمت رانده، علت را بر عرش نشانده و عقل را از به چنگ آوردن آن ناتوان معرفی کردهاند
آنان روایت “إن الدین لایصاب بالعقول” را نیز ناظر بر همین درماندگی دانستهاند435
عالمان سنّی، قبل از ظهور رویکرد جدید فقه مقاصدی در اندیشه مدرن اخوان المسلمین، بابی به نام “مسالک علت” گشوده بودند که در آن، طرق مشروع شناسایی و کشف علت بحث و بررسی میشد436 اما عالمان شیعی، گذشته از شمار کثیری که اساساً کشف علت را در حیطه فهم بشری نمیدانند، برای تنظیم ضوابط کشف علت تلاش عالمانهای نکردهاند
آنان در حاشیه ادبیات سنّی و گاه چونان اصول موضوعه از بررسی مفهومی یا کبروی طرق کشف علت اغماض کرده، فقط در مقام تفریع، به اذعان یا انکار علت در نص پرداختهاند437 و به همین جهت است که راههای شناسایی علت نزد شیعه [و بسیاری مقولههای دیگر نظیر تحولپژوهی پیرامون فقه مقاصدی در اندیشه سنّیِ اخوان المسلمین که به سبب قابلیتهایش گفتمان مسلط و مدرنِ تفقه معاصر در مقیاس جهانی است] با محوریت ادبیات سنّی میسر است

با این وجود، ضمن یادآوری راههای کشف علت حکم (دلالت منطوقی و مفهومی نص، تنقیح مناط، استقرا و مذاق شرع) و اذعان به کاربرد فراوان نص برای کشف علت حکم فقهی در فقه امامی، محققان تقریباً هیچ سابقهای از تحقیق فقیهانه و تئوریک در باب روش تنقیح مناط – از جهت مفهوم، مبانی و دلایل حجیت – نیافتهاند؛ اگرچه میدانیم فقهای شیعه به این تکنیک، استناد فراوان نمودهاند و حتی صراحتاً حجیت تنقیح مناط قطعی را اعلام داشتهاند438 و البته جالب آن که برخی از این فقیهان نیز “الغاء خصوصیت بر مبنای حکمت تشریع”439 و “ارتکاز عرفی ناشی از مناسبات حکم و موضوع”440 را منشأ ظهور دلیل در ملاک حکم و عامل امکانپذیر شدنِ حجیت تنقیح مناطِ ظنّی دانستهاند که این دو مورد جای بسی امیدواری است تا بتوان با توسعه این نوع استدلالآوریِ عقلیِ فقیهانه زمینه توسعه قلمرو حجیتبخشی به تنقیح مناط در ادبیات شیعی را فراهم آورد؛ انتظاری که از فقهای عقلگرای کنونیِ شیعه میرود
از ایشان این انتظار نیز میرود که با توجه و تمسک به ظرفیت غنی استقرا به عنوان یکی از روشهای کشف علم حکم شرعی – اگرچه استقرا، روشی مطرود و فاقد حجیت در گفتمان غالب بر اندیشه فقهای شیعه است – ابزارهای تبدیل نص به نظریه را در فقه شیعه بسط دهند تا مگر از این رهگذر، مجرای رویکرد فقه شیعه به “اندیشه مقاصدگرایی”441 توسعه یابد؛ خصوصاً این که شواهد و مدارکی بر وجود این پتانسیل – روش استقرا – وجود دارد و فقط بسط و نظریهپردازی پیرامون آن لازم و باب قضیه مسدود نیست
یکی از این شواهد، آن است که برخی محققان به درستی مدعی شدهاند که “ساخت قواعد فقهی در میان مسلمانان منشأ استقرایی دارد
“442
مذاق شرع، از دیگر روشهای کشف علت حکم است که نگارنده معتقد است با توجه به ظرفیت بسیار غنی این روش، نباید آن را به کشف محدود کرد و بلکه بایسته است این تأسیسِ اسلامی را یکی ستونهای مستحکم و قابل اعتماد “شریعت مولّد- شریعت تمدنساز- شریعتِ توانمند به خلق نظریهی واقعی سیاست جنایی اسلامی” دانست
از جمله موارد قول به حجیت مذاق شرع، مسأله افتاء توسط بانوان است
فتوای ممنوعیت افتاء بانوان، به ممنوعیت قضاوت و امامت توسط آنان قیاس میشده است، اما مرحوم خوئی – اعلی الله مقامه – تنها با استناد به “مذاق شارع” قضاوت زنان را ممنوع دانسته است و استناد به روایت ابی خدیجه از امام صادق(ع) که فرمود “برای فصل خصومت به قضات جور مراجعه نکنید و مردی دانا از مذهب خودتان را به قضاوت فرابخوانید” را برای قول به اشتراط رجولیت برای قضاوت بسیار سست خوانده و استدلال کرده که قید رجولیت در آن متن از باب تغلیب است
مرحوم خوئی، بهرغم وجود روایت مذکور ابی خدیجه از امام صادق(ع)، استناد به این روایت و روایات دیگر برای مژثر دانستن جنسیت رد افتاء و قضاء را رد کرده، با تصریح به جریان سیره عقلا، تنها استناد به “مذاق شرع” را موجب فتوا به ممنوعیت افتاء و قضاوت زنان دانسته است؛ بدین شرح که شارع از زنان تحجّب و تستّر و تصدی امور داخلی منزل را طلبیده و دخالت در هرچه مغایر با این شأن است را مطلوب ندانسته است و بنا به این “ارتکاز قطعی در اذهان متشرعه” فتوا به منع افتاء زن داده است

نکته جالب توجه که نگارنده، آن را یک ظرفیت بسیار غنی برای نظریهپردازی سیاست جنایی اسلامی میداند مقوله “ارتکاز قطعی در اذهان متشرعه” است که از آن میتوان فهمید “سیاست جنایی اسلامی” یک “نظریه” است و “سیاستهای حاکم بر فقه جزایی” حداکثر فقط “تفسیر نص” است؛ و تفسیر هرگز نظریه نیست
تفسیر ماهیت کشفی دارد و نظریه ماهیت تأسیسی

در مجموع، طراحی طرق کشف علت برای کاربست قیاس، ابتکار عالمان اهل سنت بوده است
از همین رو، به نظر میرسد دستکم در دکترین فقهی اهل سنت، استفاده بیرویه از قیاس جایز نبوده، استناد به آن در تفسیر و تحلیل فقهی در صورتی مجاز است که علت حکم شناخته و تعیین شود و البته اهل تسنن در احراز علت همانند شیعه سختگیرانه عمل نمیکنند443؛ اگرچه رویکرد نوین اخوان المسلمین به فقه المقاصد بر پایه گرایش حداکثریِ شاطبی و ابن عاشور به تأسیساتی نظیر تنقیح مناط، مذاق شرع و خصوصاً مقاصد شریعت با رویکرد موسع444، را باید از جلوههای امیدبخشِ توسعه توسل به روش تنقیح مناط و همه دیگر روشهای فرارونده از تنگنای نصگرایی دانست و در اندیشه شیعه به تقویت این سازوکارها پرداخت
این که مترصد توسعه روزنههای امیدواری به بسط تکنیکهای متنوع برای تقویت راهبرد مقابله با نصگراییِ افراطی در فقه شیعه هستیم، ناشی از این نگرانی است که فقهای امامی اگرچه در مقام عمل، کم و بیش از قیاس استفاده میکنند اما در دکترین فقهی و اصولی خود بسیار بر قیاس خرده میگیرند

راهکار برونرفت از وضعیت کمتوجهیِ مفرطِ فقها و اصولیین به قیاس چیست؟ مگر اینطور نیست که با توجه بیشتر به نقش قیاس در اندیشه اجتهادی، انحصار و تنگیِ افق موضوعشناسی و اصدار حکم تا حدود زیادی برطرف میشود و گامی بلند در تقویت اجتماعمحوریِ فقه برداشته میشود؟ به لحاظ برخی مبانی حقوق ایران (کلام، اصول، فقه) آیا علیالاصول پذیرش رویکردی اجتماعی- حقوقی امکانپذیر است؟ اگر آری، چه رویکردی؟
فرض ما این است که به رغم تنشهای سخت و کهنِ موجود میان الهیات و جامعهشناسی – خصوصاً از حیث مبنای اعتبار بایدهای راهبردی -، امکان پذیرش رویکردی اجتماعی و حقوقی در حقوق ایران وجود دارد و تلاش برای تثبیت این رویکرد در گفتمانهای متنوعِ حکومتی، دانشگاهی، انتقادی و

پیرامون حقوق ایران، مطلوب و اصلاً ضروری و نیازی فوری است
نوع رویکردی که میتوان با توجه به مبانی مسلم حقوق ایران پذیرفت و بر اساس آن به تحقیقات اجتماعی- حقوقی دست زد، “رویکرد واقعگرایانهی اجتماعی- حقوقی” است
همینجا لازم به توضیح است که پذیرش این رویکرد لزوماً به معنای این نیست که از یک سو، یکسره اراده الهی را در حقوق و زندگی حقوقی و اجتماعی انکار کنیم چنانچه برخی گمان میکنند – یا این که به نسبیگرایی افراطی قواعد و نهادهای حقوقی معتقد شویم، یا آن که برای قانونگذاری مردم و حق مالکیت آنان بر سرنوشت خویش، هیچ مرزی نشناسیم، آشکار ود که فقط در افراطیترین شکل پوزیتیویسم حقوقی و اجتماعی، چنین لوازم و پیامدهایی اجتنابناپذیر است و در یک جمله، چنین نیست که پذیرش رویکرد اجتماعی به حقوق با نفی همه اعتقادهای حقوقی این سرزمین همراه باشد، اما بدیهی است که باید برخی عقاید ناصواب را کنار گذاشت و از پافشاری بر آنچه بنیان استواری ندارد، پرهیز کرد

مقصود از رویکرد اجتماعی به حقوق، آن گرایشی است که به طور میان حقوق و جامعه نوعی رابطه معنادار واقعی در نظر میگیرد
این گرایش ممکن است از سوی یک فیلسوف اجتماعی یا یک جامعهشناس پوزیتیویست یا تضادگرا و یا جامعهشناس تفهّمی (معرفتگرا) مطرح شود
بنابراین، مقصود از رویکرد اجتماعی، نظریهای خاص در جامعهشناسی نیست، هرچند که اکثر نظریههای اجتماعی- حقوقی مشتمل بر رویکردی اجتماعی- حقوقیاند
در مقابل این مجموعه از مکتبها و نظریههای اجتماعی یا جامعهشناختی که دارای رویکرد اجتماعی- حقوقی بودهاند، دیدگاههای خاص فلسفی یا مذهبی و گاه ایدئولوژیک وجود دارند که حقوق را یک امر موجود و مفروض در ساحتی دیگر از زندگی اجتماعی در نظر گرفتهاند
آن ساحت جداگانه میتواند علم الهی، جهانِ مبتنی بر “حکمت خالده”445 یا جهانِ مبتنی بر اراده فرمانروا446 باشد
از برجستهترین نظریههای اجتماعیِ حقوق باید به “مطالعات انتقادی حقوق”، “کارکردگرایی ساختی” و “مکتب فرانکفورت” اشاره کرد

البته باز نباید در دام پیروی محض از تمام عناصر و راهبردهآیاین نظریهها افتاد؛ چه، ما میخواهیم “سیاست جنایی بومی” طراحی کنیم و نه دوباره یک سیاست جنایی غربی یا صرفاً شرعی (شرعیِ بیتوجه به اقتضائات جامعهشناسی جنایی ایرانی و جامعهشناسی کیفری ایرانی)447
منظور آن است که در طراحی نظام بومی سیاست جنایی باید توجه بیشتری به این صنف نظریهها داشت تا افراطِ ناشی از عدم توازن سیاست جنایی موجود ایران در بهرهگیری از رویکرد آسمانی و رویکرد زمینی به عدالت حقوقی و از جمله عدالت جزایی تا حد امکان برطرف گردد و حقوق ایران در این زمینه سامان یابد و آرام و قرار گیرد
مضمون اساسی موجود در همه نظریههای اجتماعی- حقوقی، وجود ارتباط و همبستگی میان حقوق و جامعه است
نظریهپردازان رویکرد اجتماعی به حقوق، حقوق را وسیلهای عملی و اجرایی میدانند که در جهت هدایت، مدیریت، اداره و نظم بخشیدن به کنشهای متقابل اجتماعی، ساخت اجتماعی یا هر دو بهکار میآید
تمام حقوقدانان، حقوق را نهاد نظارت و کنترل اجتماعی دانستهاند
از این رو، نظام حقوقی عبارت است از سازوکاری تعمیم یافته از نظارت اجتماعی که مبادلات موجود میان خردهنظامهای گوناگون را منطبق، منظم و آسان میکند
به سخن کوتاه، نظریهپردازان اجتماعی- حقوقی، حقوق را عامل تنظیم نیروهای اجتماعی قلمداد میکنند

رویکرد اجتماعی به حقوق، آثار ارزندهای دارد
نخست آن که این امکان به وجود میآید که بتوان حقوق را در چارچوب گسترده در نظر گرفت
دوم آن که حقوق، یک پدیدار اجتماعی پویا دانسته میشود، با ویژگیهایی چون تحول، دگرگونیپذیری و تأثیرگذاری
سوم آن که حقوق از یک سو بر مجموعهای متنوع از نیروهای اجتماعی تأثیر میگذارد (متغیر مستقل) و از سوی دیگر، از آن عوامل تأثیر میپذیرد (متغیر وابسته)
چهارم این که این بصیرت ایجاد میشود که از یک سو حقوق را از دیدگاهی مثبت در نظر بگیریم و از سوی دیگر، با نگاهی انتقادی به جنبههای منفی حقوق در جامعه، نظر بیفکنیم
بنابراین، به عنوان نتیجهگیری از ارائه تصویری همهجانبه و فراگیر از “رویکرد اجتماعی به حقوق” باید گفت که یک رویکرد اجتماعی- حقوقی، دست کم سه اصل بنیادین را باید بپذیرد448: 1) اصل همبستگی حقوق و جامعه، 2) اصل هماهنگی و تناسب میان دگرگونیهای اجتماعی و حقوقی، 3) اصل توجه به نقش عوامل فراحقوقی

باید به سراغ مجموعهای از مبانی حقوق اسلامی رفت تا بشود به امکانسنجی پذیرش رویکردی اجتماعی- حقوقی در حقوق اسلامی پرداخت
آنچه در بادی نظر درک میشود این است که در یک سیستم حقوق مذهبی چون قانونگذار اصلی خداوند و احکام شرع است، بنابراین جایی برای احکام عرفی و نقش عوامل فراحقوقی باقی نمیماند
این باور، باوری کاملاً خام است، به همان خامی که پوزیتیویستها در آغاز گمان میکردند که جامعهشناسی و حقوق، فقط باید به آنچه هست بپردازد و از ارزشها و هنجارهای غیر تجربی و آزمونناپذیر شانه خالی کند
اما برعکس، میتوان بنیاد حقوق و اخلاق را تابع اراده الهی دانست و در عین حال، برای اراده آدمیان و عوامل فراحقوقی (سیاست، اقتصاد، فرهنگ و

) نیز سهمی قائل بود؛ البته سهمی قابل توجه و جدی، نه تأثیری فرعی و بیارزش
باید این واقعیت را پذیرفت که اگر تاکنون رویکردی اجتماعی- حقوقی در حوزه معارف اسلامی (کلام، اصول، خصوصاً فقه) رشد نکرده است و واقعگرایی حقوقی نتوانست در جای آرمانگرایی نامعقول و نامطلوب بنشیند، در اعتقادهای کلامی، اندیشههای فلسفی (معرفتشناسی، انسانشناسی و جهانشناسی فلسفی) و برداشتهای موجود از حقوق اسلامی ریشه دارد
البته میراث خود را کم نمیگیریم و گرانبهاییِ آن را میدانیم، اما برای بهبود بخشیدن به آن و رفع دشواریهای موجود، ناگزیریم که عناصر ناسرهی آن را نیز بشناسیم

در دیدگاه برخی از متکلمان و عالمان اصول چیزی وجود دارد که موقعیتی بودن و اجتماعی بودنِ برخی از اعمال آدمی را نشان میدهد که دارای برچسب شناور یا متغیر است و زشتی یا نیکویی آنها به شرایط، اوضاع و احوال و نیازهای فردی و اجتماعی وابسته است و البته داور آن نه عقل محض، که حکم خردمندان هر عصری (بنای عقلا) است449
اکنون با این نگرش فردگرایانه در اجتهاد چگونه میتوان انتظار داشت که ذهن فقیهان و حقوقدانان سنتی ایران به رابطه و همبستگی موجود میان روابط اجتماعی و قواعد حقوقی توجه یابد؟ در واقع، آنان فقط در سودای یک حقوق فطری الهی که جهانی و سرمدی است، سعی بلیغ و کوشش فراوان دارند

در خصوص اجتهاد شیعی و متن محوری و جریانهای عقل ستیز باید مجدداً مجموعهای از ملاحظات را یادآوری کرد
شیعه، ارائه نظر فقهی مستقل را “اجتهاد” میخواند و از نظر ما شیعیان، باب اجتهاد مفتوح است
البته همین جریان اجتهادی با دو مانع روبرو شد: یکی تقلیدهای ناخواسته – مانند جریان فقهی پس از شیخ طوسی – و دیگری متنگراییِ اخباری
اخباریان را عقیده بر این بود که احکام شرعی باید فقط بر اخبار مبتنی باشد و نباید با توسل بر قیاس و شیوه های عقلی یا عقلایی به استخراج احکام جدید دست زد450
جالب آن که برخی نویسندگان سخیف العقلِ وهابی احتمال دادهاند که این فرقه، صورتی شیعی از مذهب حنبلی باشد و چه بسا جلوه ظاهری آن، معلول الحاق اجباری هواداران مذهب به دستگاه دولتی شیعی دوازده امامی باشد451
البته اکنون بر روش اجتهاد شیعی، شیوه اصولی حکمفرماست و در این شیوه برای استدلال عقلی سهم ویژهای در نظر گرفتهاند، اما در عمل، همان دغدغههای اخباریگری و متنمحوری که در بینش و روش اجتهادی وجود دارد و ترس از خروج از قلمرو شریعت باعث شده است که به سیره عقلا و بنای عقلا و عرف، در عمل اهمیتی داده نشود
برخی از نویسندگان بر آنند که تا پایان قرن پنجم هجری، فقیهان شیعه عقل را به عنوان دلیل مستقل احکام شرعی در کنار کتاب و سنت قرار ندادند و فقط برای آن نقش ابزاری قائل بودند452
به طور کلی، متکلمان و فقیهان برای پر کردن خلأ فقدان نص بود که به چیزی به نام “عقل” توجه کردند

حال آیا حقوقدانان اسلامی باید در چارچوب کتاب و حدیث باقی بمانند و فقط به استظهار و تفسیر متن دست بزنند یا این که میتوانند به یک عقلمداریِ روشمند نیز اقدام کنند؟ چون منابع علم اصول، بیشتر “متن” بوده است، فنون اصولی نیز بیشتر فنون لفظی است و فقط برای مواقعی که متنی در دست نباشد یا متن ابهام داشته باشد یا متنها متعارض باشند، فنونی غیر لفظی (اصول عملیه) طراحی شد و به عنوان راهحلهای اضطراری و کارهایی از سر ناچاری تلقی گردید
با توجه به نگرشهای کلامی مسلط، منابعی چون عرف، بنای عقلا و احکام عقلی با تأخیر و بسیار کمرنگ مورد توجه قرار گرفت؛ وضعیتی که هنوز هم تقریباً به همان قوت گریبانگیر گفتمان تفقّه در اندیشه اغلب مذاهب اسلامی و حتی شیعه میباشد
در نتیجه، از عرف فقط برای احراز موضوعات، از بنای عقلا بیشتر برای اثبات فنون لفظی تفسیر نصوص و از احکام عقلی برای اثبات درستی و استقلال مستقلات و غیرمستقلات عقلی بهره بردهاند453
بنابراین، این منابع که در حقوق ملتهای جهان باعث پویایی و تناسب حقوق بودهاند، در حقوق اسلامی بی پر و بال به پرواز درآمدند و در پویایی این حقوق کاری از پیش نبردند
حتی مکتب اصولی که به گمان خود با اثبات نقش عقل، گرهای را میگشاید، اکنون دیگر دریافته است که کاری در این جهت نکرده است و برعکس، حاصل تلاشهای آنان تراکم و پیچیده شدن علم حقوق اسلامی شده است و بیش از پیش، از “متعارف” فاصله گرفته و بیشتر “منطقی”، “زبانشناختی” و “گرامری” شده است

با وجود غلبه اخباریگری بر تاریخ تفقه در فقه شیعه، علامه طباطبایی (ره) به عنوان میراثدار فلسفهها و تفکرات پیشین – از اخباریگری گرفته تا اصولی و صدرایی – نظام معرفتشناسی شیعه را از رهگذر تبیین نوعی معرفتشناسیِ اجتماعی در قالب نظریه “ادراکات اعتباری”454 به شدت متحول کرد و تا حد زیادی سامان بخشید و آن را نظاممند نمود
این ادعا که علامه، با طرح نظریه ادرکات اعتباری، معرفتشناسی اسلامی را رویکردی اجتماعمحور بخشید و آن را گامی به جلو برد از این جهت است که وی از سویی، در بخش ملاک صدق، با مطرح کردن گونهای از معرفتهای بشری که ساخته ذهن آدمی است و برای برآوردن نیازهای زندگی فردی و اجتماعی ساخته و پرداخته میشود، شکل سنتیِ “نظریه تطابق”455 را کنار گذاشت و به نوعی پراگماتیسم توجه داد و گرایش یافت (دوگانگی در سنخشناسی معرفت و دوگانگی در معیار صدق)؛ از سوی دیگر، نقش عوامل اجتماعی را به عنوان عوامل بهوجودآورنده یا زمینهساز اندیشههای آدمی – دست کم در بخشی از آنها – اعلام و تقویت کرد

علامه طباطبایی به دقت تبیین کرد که چگونه در بخش اخیرِ معرفتهای بشری، نه فقط شکل معرفت، که “محتوا”ی آن نیز تحت تأثیر شرایط اجتماعی است
علامه، با طرح این ایده، سبب شد نوعی نسبیتگراییِ معرفتشناختی دستکم در برخی اندیشههای بشری پذیرفته شود؛ زیرا وقتی بپذیریم که اندیشههای اعتباری، متناسب با انگیزهها و نیازهای اجتماعی آدمی شکل میگیرد و کفایت و تناسب هر ادراک اعتباری را باید بر اساس شرایط اجتماعی و زمان و مکان پیدایش و تحول آن بررسی کرد456
نتیجه ایدهی علامه طباطبایی، چیزی جز نسبیت معرفتشناسانه (البته در چارچوب مقاصد شریعت، و به بیچارچوب و پستمدرنیستی) نیست
با توجه به نمونههایی که خود علامه از ادراکات اعتباری ارائه کرده است، آشکار میشود که مهمترین بخش ادراکهای اعتباری در حقوق، مدیریت، سیاست، اقتصاد و سایر حوزههای تعاملِ جمعی مشاهده میشود و بنابراین، از طریق پویایی و دگرگونیپذیری و نیز تناسب و همبستگی قواعد، نهادها و سازمانهای حقوقی، نیازهای اجتماعی تأمین میشود

با این وجود و با همه پافشاریهایی که مکتب اصولی در قرنهای اخیر بر اهمیت نقش عقل کرده است، باز هم هیچگاه عقل در حقوق امامیه به جایگاه رفیعی همپای کتاب و سنت نرسیده است و برای عقل، نقش استدلالی درخور شأناش در نظر گرفته نشده است457
در میان اصولیّینِ مکتب اصولی نیز هنوز به طور شفاف مشخص نیست که مراد از عقل – به عنوان حقیقتی و مرجعی که به موازات رسول ظاهری، رسول باطنیِ انسان است و احکام آن همارز احکام کتاب و سنت است – آیا “عقل محض فردی” است یا “خرد جمعی”؟ این که فقیهان خو کردهاند که به حل دشواریهای زندگی فردی بپردازند، بر نظریههای آنان نیز تأثیر گذاشته است و نظریههای فردگرایانه را رقم زده است
آیا قوانین دین خاتم فقط برای تنظیم روابط فردی است؟ آشکار است که غفلت از نیمی از هدف در تاریخ فقه، آسیبهایی را در قلمرو روش (اعم از روش استنباط احکام و روش تفسیر متون) و نیز نظریههای فقهی به بار آورده است

در هر حال، توجه به واقعیت اجتماعی و مصالح و منافع اجتماعی آدمیان، درک نظریهپرداز حقوقی را از منابع حقوق دگرگون میکند و نیز در تفسیر منابع نیز تأثیر میگذارد و همچنین این امر را بایسته مینماید که حقوقدانان اسلامی به طور تجربی به مطالعه واقعیتهای اجتماعی- حقوقی جامعه خود بپردازند458
البته راه حل معضل کمتوجهی به شأن عقل در فقه امامیه، ارائه راهکارهای سادهانگارانهای نظیر “توجه به دو مرحله موضوعشناسی و حکمشناسی در فرایند اجتهاد” و “توجه به تحول عرفی موضوعات احکام” نیست، بلکه اساساً محدودیت فقه به مقوله “موضوع و حکم” و خلأ بزرگِ نبود ماهیت مدیریت اجتماعی را باید چالش اصلی دانست و راهکارها را باید معطوف به حل این معضلات بنیادی نمود

رویکردهای اجتماعی به فقه را میتوان اجمالاً بدین شرح برشمرد: 1) توجه به تفکیک احکام به ثابت و متغیر؛ 2) توجه به مقتضیات زمان و مکان؛ 3) نظریه “ضرورت حفظ نظام اجتماعی”؛ 4) نظریه “منطقه الفراغ”؛ 5) نظریه فقه حکومتی در چارچوب ولایت فقیه؛ 6) نظریه فقه مقاصدی در چارچوب ولایت فقیه
در توضیح اجمالی رویکرد پیشگفتهی اول باید گفت توجه به تفکیک احکام به ثابت و متغیر موجب استفاده از ظرفیت انعطافپذیری و پویایی دین در حوزه متشابهات – و البته نه در قلمرو محکمات – میشود
این دیدگاه همه بخشهای احکامیِ حقوق اسلامی را متغیر نمیداند و ارزشهای ثابتی را ترسیم میکند که هیچگاه به ضد خود تبدیل نمیشوند459 همچنین در مقام توصیف اختصاری نظریه “مقتضیات زمان و مکان” یا “قبض و بسط تئوریک شریعت”460 باید ابراز داشت که نظریه مذکور میکوشد با تفسیر هرمنوتیکی از دین، پا را فراتر از نظریه قبلی بگذارد و محکمات و نصوص ثابت را نیز – البته متاسفانه با مبنایی اومانیستی – به محض بروز تنش با اقتضائات اجتماعی، به نفض ملاحظات اجتماعی به کنار وانهد
دیدگاه اجتماعیِ دیگر به فقه و حقوق، بر قاعده عقلی “ضرورت حفظ نظام اجتماعی” تأکید دارد و میکوشد پلی میان دلیل عقلی محض (خِرَد فردی) و دلیل عقلایی (خِرَد جمعی) بزند461
نظریه “منطقه الفراغ” نیز که سید محمد باقر صدر در کتاب اقتصادناآن را صورتبندی کرده است بر این باور مبتنی است که از آنجا که رابطه انسان با طبیعت متغیر است باید قانونگذاری در قلمرو متغیر به دولت اسلامی واگذار شود462
این نظریه که صورت سادهای از ولایت فقیه را تصویر میکند نیز از نظریاتی است که رویکرد اجتماعی به فقه و حقوق را تا حدی میسر میسازد
به غیر نظریههای مذکور، دو نظریه بسیار مهم اکنون گفتمان ترقیخواه و نواندیشیِ جهان اسلام را به خود اختصاص داده است که به جهت اهمیت و آثار آن بر بحثِ ما نیاز به تفصیل دارد
نظریه فقه حکومتی و نظریه فقه مقاصدی

قبل از تشریح این دو نظریه و پیامدهای استوارسازیِ نظام سیاست جنایی اسلامی بر یکی از این دو نظریه یا تلفیقی از این دو یا آن سه نظریه قبلی، باید به طور کلی توجه داشت که همه این نظریهها نشان میدهد در تفکر عقلی و کلامی، زمینههای فراوانی وجود دارد که نوعی تحول اجتماعی احکام را تحمل کند
در واقع، با تفسیر واقعبینانه از مفهوم جامعیت و ابدیت احکام اسلامی و نیز مشأله امامت و زمان غیبت و مفهوم و قلمرو اجتهاد و نیز جایگاه و نقش عرف، عقل و سیره عقلا و خصوصاً تفسیر معرفتشناسانه از علوم اسلامی به ویژه فقه، همگی بستری عقلانی و فلسفی در حوزه فلسفه فقه ایجاد میکند که نوعی مشرب اجتماعی- حقوقی در حقوق اسلامی از آن متولد میشود
آشکار است که دستهای از ارزشهای برتر در شریعت اسلامی وجود دارد که باید حفظ و نگهداری شود، اما در کنار آن، زندگی بشری و لوازم آن به رسمیت شناخته میشود: جامعه حق نهادسازی و قاعدهسازی دارد؛ در واقع، قواعدی را که جامعه خود میسازد و میآفریند، حق دارد آن را تحول دهد و دگرگون کند و با نیازهای جدید خود سازگار کند
دیگر فرصت استمرار باور به کلیشههای بنیانبرافکنی نظیر این که حقوق تافتهای جدابافته است که همه قواعد آن در جای دیگر و برای همیشه طراحی شده و حقوقدانان فقط کاشفان سرزمین قواعد حقوقی هستند، گذشته است
گذشت، عصری که با توجیهگری تا حدی امکان پشت کردن به واقعیتهای حقوقی و اجتماعی ممکن بود – اگرچه آن هم با صرف هزینههای گزافِ گفتمانی، اجتماعی، ملی و

– و میشد پشت خود را بر تفسیرهای غیرواقعبینانه از شریعت و متون شرع و استلالهای عقلی و تحلیلِ بیپیرایهی واقعیتها استوار کرد و یکسره بر کوس مطلقگراییِ هنجارین نواخت و بهرغم ادعای نقد پوزیتیویسمِ غربی به همان پوزیتیویسم مبتلا شد؛ البته پشت نقاب اسلامگراییِ شیعی

سماجت بر این کلیشهگرایی، خطر ضعف گفتمان فقه حکومتی در جمهوری اسلامی را در مقابل گفتمان فقه مقاصدی در جنبش حاکم اخوان المسلمین (در مصر و سراسر جهان) جدّی و جدّیتر میکند و مجال جولاندهیِ رقیبان جدیدی را در برابر جمهوری اسلامی ایران، در ادعای امالقری بودن برای جهان اسلام ایجاد میکند و تنش فقه حکومتی و ولایت مطلقه فقیه با جریان سلفیگری و وهابیت را – که در آن ما پیروزیم – به تنشهای خطرناک جدیدی میکشاند که ما برای “پیروزیِ گفتمانی” باید به شدت در نظریهپردازی برای اندیشه اسلامی بکوشیم و پنجه در پنجهی جنبشهایی نظیر اخوان المسلمین بیفکنیم

فقط آنچه مهم است، بررسی این نکته است که روابط، الگوها، قواعد، نهادها و سازمانهای حقوقی جدید، اصول و هنجارهای برتر را که البته متعدد و متنوع هستند در قالب یک منظومه معرفتی/ راهبردی طراحی کند؛ منظومهای که دهها زیرمنظومه داشته باشد: زیرمنظومه حقوقی، زیرمنظومه اجتماعی، زیرمنظومه سیاسی و

، و سیاستگذاریِ جناییِ بومی نیز از جمله قلمروهای محاط در زیرمنظومه حقوقی محسوب شود

در پایان باید این حقیقتِ گرانبار را مرور کرد که عقل، جان حقوق است و حقوق قبل از هر چیز، عقل است463
مبنای قواعد حقوقی، مصالح جمعی و فردی، مناسبات و روابط انسانی است و در این نظر همه نظامهای حقوقی مشترک هستند
از دیدگاه نظامهای حقوقیِ الهی و غیر الهی، فلسفه حقوق همانا رعایت مصالح و مهار مفاسد زندگی اجتماعی و برقراری نظم عادلانه بر اساس مصلحت جامعه و فرد است
به تعبیر استاد مرحومآیت الله عمید زنجانی، اگر اختلافنظری در دیدگاههای حقوقی دیده میشود صرفاً در شیوه تشخیص مصلحت و اصول و معیارهای مربوط به نظم و عدالت است
464 معنای تلازم حکم عقل و شرع این است که هرگاه عقل حکمی کرده، کشف میشود که اراده الهی (که تنها منبع ذاتی و مستقل است) به آن تعلق گرفته است465
برخی از اصولیّین متأخر و ماتریدیها قائل به تمیز اصول دین و فروع عملی هستند و ملازمه را تنها در اصول دین میپذیرند؛ مانند شناخت خداوند و اثبات نبوت با معجزه
آنان معتقدند که عقل نمیتواند ملاکهای احکام فرعی را درک کند
اما برخی از اخباریون و بعضی از اصولیون متأخر امامیه میان قضآیای ضروری و نظری تفاوت گذاردهاند و ملازمه را در صورتی که ادراک عقلی از بدیهیات حاصل شده باشد میپذیرند و برای مطابقت حکم عقل و حکم شرع ضروری بودن حکم عقل در نظر تمام عقلا را شرط دانستهاند، اما در صورت بدیهی بودن حکم نزد برخی و یا ادراک آن از طریق استدلال همانا ملازمه را ثابت نمیدانند466
ما نیز به پیروی از نظریه غالب، ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع را در هر دو دسته اصول و فروع دین جاری دانسته و معتقدیم اگر حسن و قبح عقلی را بپذیریم و قائل بر این عقیده باشیم که شارع یکی از عقلا و بلکه رئیس عقلاست پس ملازمه بین تمام احکام شرعی با حکم عقل وجود دارد و نباید بین اصول و فروع تفاوتی قائل شد

با توجه به این که تعارض قول و فعل حضرت باریتعالی محال است تعارض دین و عقل نیز محال خواهد بود
متفکران بازساز با این مقدمه، استدلال میکنند که هرگاه تعارضی پدید اید این تعارض در واقع ناشی از آن است که یا فهم عقلی ما اشتباه است یا فهم دینی ما ایراد دارد و بدیهی است که بین فهمی صحیح و فهمی اشتباه تعارض خواهد بود و حتی ممکن است هر دو فهم اشتباه باشد و بین دو فهم اشتباه نیز امکان بروز تعارض وجود خواهد داشت
از این رو، متفکران بازساز بر خلاف متحجران بر این باورند که هنگام بروز تعارض، نباید به سادگی به آنچه ظاهراً دینی است اولویت داد، بلکه باید در صحت و اعتبار هر دو تردید کرد و هر کدام از آن دو که مطمئنتر باشند به نفع او رأی داد467
متاسفانه همواره عده زیادی سعی میکنند فهم و برداشت خود را از دین، عین دین بدانند و آن را بر دیگران تحمیل کنند
خلوص به معنای ثابت ماندن اندیشه دینی نیست، بلکه اندیشه دینی علیرغم ثبات خود دین، پدیدهای متحول است

گفتار سوم: ضعف در توسلِ بایسته به مصلحت
مصلحت، واژهای عربی است بر وزن “مفعله” که ماده صلح اخذ شده و معانی متعدد و ضد و نقیضی میدهد468
غزّالی، کارهایی که انسان برای سود بردن انجام میدهد را مصلحت نامیده است469
اگرچه در قرآن مجید، لفظ مصلحت مستقیماً بهکار نرفته و واژه “خیر” را میتوان واژه به مصلحت دانست470 اما در روایات معصومین(ع) واژه مصلحت به وفور دیده میشود
برای مثال، حضرت علی(ع) در بیان فلسفه تشریع امر به معروف میفرمایند: “والأمر بالمعروف مصلحهٌ للعامه”471
مصلحت، مفهومی گسترده و فراگیر است که با عناوین گوناگونی از قبیل عدم مفسده، ضرورت، منفعت، حقیقت، حسن و قبح عقلی، استحسان، سد ذریعه و فتح ذریعه، عرف، مقاصد شریعت، علت و حکمتِ حکم همپوشانی و یا تداخل دارد
مصلحت گستره وسیعی در عرصههای حقوق اسلامی و فقه جزایی دارد؛ هم به عنوان مبنای احکام شرعی و هم ملاک احکام حکومتی و به عنوان منبع استنباط احکام شرعی و روش اجتهاد و یا در مقام قضاء و یا اجرا472
همچنین، مصلحت در قانونگذاری کیفری محدود به عناوین ثانوی یا قلمرو اختیارات حکومت نیست، بلکه شامل احکام اولیه شرعی نیز میشود؛ چرا که تمام احکام شرعی، تابع مصالح و مفاسد نفسالأمریاند

به گواهی آموزگاران حکمت، بیشترین خوشبختی نه صرفاً از ارضای غرایز حیوانی، که از مشارکت در ساخت و بازسازی تمدن انسانی در حوزههای مادی، فکری، اخلاقی، دینی یا زیباییشناختی نتیجه میشود473
بازسازی تمدن در گرو شکوفاسازی توانمندیهای بالقوه و بالفعل اجتماع و صیانت و امنیتبخشی به این قابلیتهاست
در بخش امنیت اجتماعی، مفهوم سازمان دهنده و مرجع، هویت جمعی – یعنی ملت – است که می تواند مستقل از دولت باشد
بر این اساس، خواستگاه چالش های اجتماعی را باید در عدم تأمین حقوق و بی توجهی نهادهای سیاسی به خواسته های اجتماعی مردم جست و جو نمود474
اگر هویت ملی جامعه ای به عادات فرهنگی مشخصی پیوند خورده باشد – مانند ایران – هرگونه عامل یا منبعی که این عادات را در معرض تغییر قرار دهد (مانند سیاستگذاری جنایی فقهی سنتی که بعضاً مغایر هنجارهای اجتماعی ملت ایران است) و به پیریزی عادات و در نتیجه، برسازی نشانههای جدید هویتی منتهی گردد، خردهفرهنگِ معارض شناخته شده و چالشی در حوزه امنیت فرهنگی به شمار میآید
استقرار جمهوری اسلامی بر کشور ایران زمینه تجربه جدیدی را درباره نقشآفرینی مصلحت در حوزه نظام حقوقی کشور فراهم کرده است
طرح مفهوم مصلحت در حوزه اندیشه و عمل سیاسی تشیع از سوی امام خمینی (ره)، آغازگر طیف تازهای از مطالعهها بود که در نهایت به غنیتر شدن فقه سیاسی شیعه منجر شد
بنیانگذار انقلاب اسلامی ایران معتقد بود حکومتها بایستی بر اساس امیال ملت عمل کنندو مطابق مصالح امت گام بردارند475
ایشان در رعایت مصلحت عامه تا بدانجا پیش رفتند که این امر را یکی از مهمترین و اساسیترین وظایف حاکم شرع و از معیارهای گزینش وی شناختند و حتی معیار صدور حکم حکومتی را مصلحت عمومی جامعه قلمداد کردند
عنصر مصلحت از نظری ایشان، “یکی از مبانی اجتهاد” است؛ چرا که عدم رعایت مصالح عصر و مقتضیات زمان و مکان از دید مرحوم امام (ره) موجب محجور شدن اسلام میشود476
در مجموع، امام خمینی (ره) با تأکید بر عنصر مصلحت اثر شگرفی بر تطور مقاصد و روش تفقه بر جای گذاشت؛ بدین معنا که با کشیدن خط بطلان بر تصلب فقهی حاکم در اجتهاد که پس از شکوفایی و سپس افول مکتب شیخ انصاری دامنگیر گفتمان غالب اندیشه شیعه شده است، موجبات حرکت عظیم عرفی شدن فقه شیعه477 و ملتفت کردنِ فقه به ساحت عرفی – که علاوه بر التفات همیشگی آن به ساحت قدسی است – و عدم انحصار زاویه دید فقه به الوهیت فراهم کردند
از سوی دیگر، طبق بند 8 اصل 110 قانون اساسی، “حل معضلات نظام که از طریق عادی قابل حل نیست” از جمله وظایف رهبری است؛ وظیفهای که مستقیماً از جنبه تصمیمگیری عمومی برخوردار است و از طریق مجمع تشخیص مصلحت نظام صورت میپذیرد
به نظر میرسد، مهمترین معضل معرفتشناختیِ فقه حاکم و حقوق اساسی جمهوری اسلامی، ابهام در نسبت میان حکم شرعی و قانون است
میکوشیم ابعاد این چالش را بررسی کنیم و مسیر برونرفت از آن را در حد بضاعت ناچیزمان ترسیم نماییم

اگرچه در سطح قانونگذاری، سیطره مفهومی با عنوان مصلحت به نظر انکارناپذیر است اما حدود و ثغور و لحاظ کردن آن در قوانین مختلف به ویژه در قوانین کیفری که از حساسیت به مراتب بالاتری از حیث تحدید حقوق و آزادیهای فردی برخوردارند، همچنان در هالهای از ابهام باقی مانده است478
به طور خاص، اثردادن یا اثر نبخشیدن به انواع مصلحتها بر جرمانگاری و اجرای کیفر، مؤلفههای بسیار نقشآفرین در کفایت و حقانیت نظام کیفری است و حتی بر مشروعیت این نظام نیز سایه میافکند
باری، آنچه مقرون به صواب به نظر میرسد آن است که ورود مصلحت، در حوزههای گوناگون و به ویژه در ساحت حقوق کیفری جز از رهگذر پایبندی به حقوق و آزادیهای بشری میسر نخواهد شد
مصلحت به معنای مصلحت حکومت، و مصلحت در معنای جمع منفعتهای تکتک شهروندان، پوستین توخالی است و همانا مضحکهای به مصلحت راستین است
مصلحت راستین، “مصلحت حیات جمعی و بهروزی جمعیِ آدمیان” است479
از این رو، رعایت حدود و ثغور عدالت کیفری ایجاب میکند که تنها اموری در چارچوب مصالح جمعی لازم الرعایه تلقی شوند که همسو با تضمین حقوق و آزادیهای فردی باشد

برای پاسخگویی به نیازهای فزآینده در پی گسترش جهانیشدن و جهانیشدنِ حقوق ناگزیریم تا کارکردهای جدیدی را برای قواعد و تئوریهای حقوقی خود در چارچوبهای مبانی و منابع حقوق اسلامی جستجو کنیم
فلسفه حقوق اسلامی مصلحت را دارای ظرفیتی میداند که در این مهندسیِ حقوق میتواند نقش بسزایی را ایفا کند
دستاورد مصلحت در کسب منافع اخروی و دنیوی موجب شده است تا در حقوق اسلامی دریچهای فراخ برای تشخیص اولویتها و یا حتی تشریع احکام پدید اید
تبیین قلمرو مصلحت در فقه امامیه و فقه اهل سنت و نقش کاربردی آن در دنیای امروز، دغدغهای است که در ارتباط تنگاتنگ با بیم سکولاریزه شدن فقه و افتادن آن به ورطه اباحیگری است480؛ همچنان که دغدغه اساسیتر از نظر ما همانا تداوم کوتاهی استفاده از حداکثر ظرفیت و پتانسیلِ مصلحت در حقوق اسلامی با همین توجیه – بیم سکولاریزه شدن فقه – است
با این وجود، همچنان برخی بر این باورند که “عنصر مصلحت، عرف و عقلانیت را به وادی فقه وارد میکند و فرایند عرفی شدن را هموار می سازد481، اما با توجه به غلبه کارکرد توجیهی و امضائی مصلحت نسبت به کارکرد تأسیس آن، بنیاد مصلحت در فقه سیاسی شیعه بر عقل عرفی و مستقل بشری استوار نیست، بلکه ابتناء آن بر عقل شرعی – قاعده تلازم عقل و شرع – به مثابه عقل قطعی غیرقابل مناقشه است”482

در نقد این سخن باید گفت درست نیست تلازم عقل و شرع را “عقلانیت شرعی” بپنداریم
این، هم یک تعبیری بدعتآمیز و مندرآوردی است و هم مبتلا به تناقض است و هم موجب اضمحلال عقلانیت میشود و از عقلانیت فقط اسمی مضحک بر جای خواهد گذاشت
نقد دیگر آن که نویسنده مذکور، آقای رحیمپور ازغدی، در اشتباه است که ورود عرف و عقلانیت به فقه را خطرناک و سکولار میداند
مگر نه آن که بخش اعظم فقه برگرفته از توجه معصومین (ص) به عرف بوده است؟ هم موضوعات و هم عمده سنتهای استنباطی و تحولات مکتبی در فقه، متأثر از مسائل و تحولات اجتماعی و شخصی و عوامل متعددِ بروندینی بوده و هست
نباید هر رگهای از گرایش مثبت به اجتماعمحور دیدنِ فقه و کلّ دین را تلاشی خائنانه یا جاهلانه در سکولاریزه کردن فقه انگاشت
بدبینی و تنگنظری و مانع شدن برای برونرفت فقه از چالشها تا به کِی؟! عقلستیزی و عرفستیزی و تقویت بنیادگرایی تا به کجا؟! تلاشها برای ارائه معنای “مصلحت عمومی” به سه دسته قابل تقسیم هستند: 1) جمع مصلحتهای فردی، 2) مصلحت حکومت، 3) مصلحت حیات جمعی483

تفسیر اول، فرض میگیرد که مصلحت عمومی به سادگی با کنار هم گذاردن یا جمع عددی مصلحتها و منافع فردی موجود در جامعه، به روشی کم و بیش مکانیکی، فراهم میآید
برای نمونه، بنتام از حامیان این رویکرد است
به عقیده وی، هنگامی گفته میشود که چیزی در جهت افزایش یا پیشبرد نفع است که آن چیز در جهت افزایش حاصلجمع لذتهای آن فرد و یا در جهت کاهش حاصلجمع دردهای آن فرد مؤثر باشد484
اما این پیشفرض تنها هنگامی صادق است که مصلحت فرد هیچگاه با مصلحت جمع در تضاد واقع نشود
همچنین یکی گرفتن مصلحت عمومی با جمع عددی منافع شخصی برخی عناصر پیچیده و تناقضآمیز روان انسان را نادیده میگیرد
چرا که نتیجهگیریهای شخصی بر اساس اصل سودمندی، به دلیل تمایلات متغیر و بعضاً متضاد فردی، گاه در یک جهت و گاه در جهتی دیگر است
انسان موجود بسیار پیچیدهای است که درون او همواره روشن و باثبات نیست؛ ضمن این که تأثیر محیط اجتماعی بر نوسان تمایلات را نیز باید در نظر داشت
به این ترتیب، مصلحت عمومی به معنای مصلحتهای فردی در نهایت به مصلحت اکثریت افراد جامعه، به فرض امکان محاسبه آن، فروکاسته میشود که بیش از آن که به روشنی مفهوم مصلحت عمومی کمک کند، موجب بروز مسائل و مشکلات پیچیده نظری و عملی در این حوزه میشود

دیدگاه دوم، دیدگاه مصلحت عمومی به مثابه مصلحت حکومت است
این دیدگاه نیز در صورتی پذیرفتنی است که فرض گرفته شود مقامهای حکومتی لزوماً و خودبهخودی هم مصلحت عمومی را به درستی تشخیص میدهند و هم همواره برای عملی کردن آن اقدام میکنند
در حالی که شواهد تاریخی بیشماری نشانگر آن است که مقامات حکومتی در همه دولتها و کشورها در تشخیص و تعیین مصلحت عمومی دچاراشتباههای فاحش میشوند و مصلحت شخصی خود را پی میجویند

رویکرد سوم پیرامون معنای مصلحت عمومی، مصلحت عمومی را منافع مشترک افراد به مثابه اعضای جامعه میداند485
بر این اساس، چهار ویژگی کلی برای مصلحت عمومی میتوان برشمرد؛ مصلحت عمومی همانا امری جمعی، حداقلی، آلی و اخلاقاً بیطرف است
با این وجود، از این جهت امری هنجاری (بایدانگار) است که به قلمرو امر درست (حق) تعلق دارد، نه به قلمرو امر خوب (خیر)486
حداقلی بودنِ مصلحت عمومی به این معناست که فراهم آمدن مصلحت عمومی، اصل زندگی جمعی را ممکن میسازد، ولی بیگمان یک زندگی بهینه و آرمانی را فراهم نمیکند و اصلاً در پی تحقق چنین آرمانی نیست
مصلحت عمومی از آنجا که اصل حیات جمعی را تأمین میکند، اقتضای عدالت است، اما همه آن نیست
سقف و آرمان حیات جمعی را از جمله باید در نظریههای عدالت جست487
آلی بودنِ مصلحت عمومی بدین معناست که حال که تحول و تطور زندگی جمعی انسان به گونهای بوده که حفظ اصل و اساس آن امروز با نهاد مصلحت عمومی میسر است، چنانچه در آینده این امر به طریق دیگری فراهم اید، بیگمان آن طریق اهمیت خواهد یافت
نکته دیگر آن که، مصلحت عمومی، “اخلاقاً بیطرف” است؛ یعنی نمیتوان در تأمین و حفظ و ارتقاء آن، هیچیک از اعضای جامعه و اقوام و مذاهب و طیفهای سیاسی و

را بر دیگری ترجیح داد؛ مصلحت عمومی مصلحت همگان است
مصادیق اصلی مصلحت عمومی نیز عبارتند از: 1) نظم عمومی، 2) امنیت عمومی، 3) حداقل رفاه عمومی، 4) حداقل بهداشت عمومی، و 5) حداقل آموزش عمومی
به فراخور مبنای تقسیم، دستهبندیهای گوناگونی از مصلحت ارائه شده است488
در مصلحت به عنوان مبنای احکام، ضوابطی چون انتظار تحقق، ثبات و تغییر، و اصالت و تبعیت به عنوان مبنای تقسیمبندی بیان شده است

جیرار کورنو، حقوقدان فرانسوی، در توصیف مفهوم نظم عمومی میگوید: “نظم عمومی، مجموعه نیازهای بنیادین اجتماعی، سیاسی و

است که برای عمل به منافع عمومی، محافظت از امنیت، محافظت از آداب عمومی، سیر اقتصادی و حمایت از برخی مصالح خاص (مانند حمایت از فرد) ضروری و اساسی به شمار میآیند489
در تعریف دیگری بیان شده است که نظم عمومی “مجموعه تأسیسات حقوقی و قواعد مربوط به حسن جریان امور مربوط به اداره یک کشور یا راجع به حفظ امنیت و اخلاق در روابط آحاد ملت است که اراده افراد در جهت خلاف آن بیاثر باشد
“490
محمد سلام مدکور نیز در تعریف اصطلاحی مصلحت چنین مینویسد: “مصلحت عبارت است از جلب منفعت و دفع ضرر به میزانی که غآیات شریعت حفظ شود491
به هر روی، وجود امنیت عمومی است که اساساً نظم عمومی به معنای پیشگفته را پایدار و قابل تداوم میسازد
بر این اساس، باید گفت امنیت عمومی یا همان امنیت ملی، وجه پایداری و استمرار نظم عمومی است
به همین خاطر، هیچ دلیل قطعی وجود ندراد که مصلحت عمومی را محدود به طیف طرحهای حکومتی نماییم
کاملاً امکان دارد که نهادهای غیردولتی یا حتی افراد بتوانند اعمالی را که در جهت مصلحت عمومی است انجام دهند، و این که این اعمال صرفاً بر اساس یک فرمان حکومتی یا هر نوع دیگری از اراده رژیک سیاسیِ حاکم بر کشورانجام نمیپذیرد492
بنابراین، مصلحت عمومی امری است که با وجه گروهی یا جمعی زندگی فرد گره خورده است
هرگاه از مصلحت عمومی سخن میگوییم به همزیستی انسانها نظر داریم
امکان چنین زندگانیای، فارغ از وضعیت فرد و شأن او، در مد نظر است
برخی کاربرد مصلحت را در فقه شیعه، منحصر به منطقه الفراغ و در فقه اهل سنت منحصر به مصالح مرسله دانستهاند
از زاویه نگاه کاربردی، نقش مصلحت به عنوان کاتالیزور انطباق حقوق اسلامی با تغییرات اجتماعی بسیار مورد توجه است
ثبات یا تغییرپذیری قواعد شریعت در پاسخگویی به نیازهای انسان، امروزه چونان تیغی دو دم له و علیه شریعت بهکار برده شده است

نپذیرفتن یا کمتوجهی به جایگاه رفیع مصلحت به عنوان سند کشف در اجتهاد شیعی، به معنای کمرنگ ماندن حضور این عنصر در اجتهاد نیست
از حیث سیر تحول مصلحت در فقه اسلامی باید توجه داشت بعد از شروع غیبت کبری، هرچه فاصله از عصر حضور امام معصوم (ص) بیشتر شد، عقلگرایی و مصلحتاندیشی نیز در تفکر شیعی رونق پیدا کرد
تفکر شیعی در مبنای کلامی، قائل به حسن و قبح عقلی بوده و افعال خداوند را تابع مصالح واقعی میداند
فقیهان امامیه در پذیرش “عقل عملی” به عنوان یکی از اسناد معتبر کشف، اتفاق نظر دارند، و این در حالی است که مبنای درک عقل و داوری آن، سنجش ملاکها و مصلحتهاست و این وجود مصلحت یا مفسده در انجام عمل است که پایه و اساسی برای درک عقل از حسن فعل یا قبح آن میشود و به دلیل ملازمه بین درک عقل و حکم شرع، حکم شرعی ثابت میشود
افزون بر این، توجه به مقاصد کلان شریعت و مصلحت بندگان در استنباط و تفسیر نصوص مبیّن احکام، حضور جدّی احکام حکومتی و ولایی که بر اساس صلاحدید حاکم اسلامی و فقیه جامعالشرایط انشاء میشود، تقدیم اهم بر مهم و مهم بر غیر مهم به دلیل ملاک و مصلحت در تزاحم اجرای احکام، اعتقاد به تبعیت احکام از مصلحت و مفسده در متعلق یا از مصلحت در جعل و انشاء حضور اعتبارات عقلپسند در برخی فتاوا، سخن از مصلحت و مفاهیم مشابه در بسیاری از مسائل فقهی، قبول واجبات نظامیه وبدیهی شمردن حفظ نظام اجتماعی، ضرورت پایبندی به اصلاح مقررات و تشریع مقرراتِ اجراشدنی – حتی اگر از ناحیه حاکم فقیه جامعالشرایط نباشد – ، حکومت قواعدی مانند لاضرر و لاحرج بر سرتاسر ابواب فقه، ضرورت افتاء بر اساس شریعت سهله سمحه و دهها نمونه دیگر در فقه امامیه، حکایت از حضور جدّی عنصر مصلحت در اجتهاد شیعی دارد؛ به گونهای که هم بسیاری از حقوقدانان، فقه شیعه را از اساس، “فقه المصالح” و “اجتهاد المصالح” نامیدهاند493 و هم به شرحی که در ادامه رساله خواهد آمد، گفتمانی در قوام تثبیت فقه در مقیاس جهان اسلام و کل جهان، امروزه تحت عنوان “فقه مقاصدی” مطرح است که انصافاً ظرفیت بسیار غنی و شکوفاکنندهای در جهانیکردنِ فقه و حداکثرسازیِ تعامل سنت پویای اندیشه اسلامی با اندیشه غربی دارد و رقیب گفتمان “فقه حکومتی” محسوب میشود
اگر پارادایم “فقه حکومتی”، جهت تحول خود را بیتوجه یا کمتوجه به تأسیس مصلحت بپیماید، نگارنده بهجرأت هشدار میدهد از این که پارادایم “فقه مقاصدی” به رهبری اخوان المسلمین مصر – که اکنون در کل جهان گسترش فزآیندهای دارد – گوی سبقت را از پارادایم فقه حکومتی جمهوری اسلامی برباید و از سهم و فرصت و ظرفیت تاریخیِ خود به منظور چیرگی بر جهتدهی به تطور اندیشه اسلامی حداکثر استفاده را بکند؛ همچنان که اکنون هم به سرعت در این مسیر پیش میرود

نگاهی به تاریخ حقوق و اندیشه اسلامی نشانگر تجربههای گرانبها در حوزه مصلحتگرایی است
برای نمونه، حکومت اسلامی در قرن چهاردهم میلادی در غرناطه (گرانادا) به واسطه مواجهه با تطورات و تحولات اجتماعی، ناکافی بودن قواعد شریعت را درک نمود
حقوقدانان اسلامی در این زمان تلاشهایی جهت هماهنگی با شرایط نوین به عمل آوردهاند که نمونه بارز آن، تحقیقات ابواسحاق شاطبی در آثاری چون “الاعتصام” و “الموافقات” است که از دریچه مصلحت، حقوق اسلامی را به اثباتگرایی نزدیک نمود494
در شرایط کنونی، جامعه ایران با تشکیل جمهوری اسلامی زمینه مناسبی را برای شناسایی و اعمال مصالح فراهم آورده است، تا از این رهگذر توان پاسخگویی فقه و حقوق امامیه به نیازهای نوین ثابت شود
با این وجود، مسائل مهمی در حوزه نسبتِ مصلحت با فقه و با حقوق همچنان به لحاظ نظری ابهام دارد که شاید گستره مصلحت است
مصادیق احکام مبتنی بر مصلحت در حکومت فعلی ایران به احکام حکومتی و حوزه حقوق عمومی ختم نمیشود؛ چه، مجمع تشخیص مصلحت نظام عملاً دست به قانونگذاری زده و در همه حوزهها قاعده وضع میکند

و اما در خصوص مبنای مشروعیت عمل بر مبنای مصالح مغایر با منصوصات شرعی، گروهی با تعریف نهاد احکام حکومتی در عرض احکام اولیه و ثانویه شرعی، با استناد به اطلاق اختیارات ولی فقیه، حکم حکومتی را واجد صلاحیت نافذ کردن مصالح معارض با موازین شرع دانستهاند
در مقابل، برخی دیگر تنها مجرای تامین مصالح مذکور را تحقق عناوین احکام ثانویه میدانند
همچنین معدودی از اندیشمندان با اتکا به جایگاه عقل به عنوان منبع مستقل استنباط احکام شرعی و ابزار تفسیر و تفصیل نصوص شرعی، تأمین مصالح مزبور را بر پایه اجتهاد پویا و بر مبنای احکام اولیه شرعی ممکن میدانند
در خصوص جایگاه احکام ثانویه در فقه و حقوق ایران نیز، بی شک، تفسیر مسئله بر مبنای مشروح مذاکرات مجلس در بازنگری قانون اساسی، معتبرترین تفسیر است
طبق مشروح مذاکرات مذکور، “احکام اولیه ما چه احکام تکلیفیه خمسه باشد و یا سایر احکام وضعیه باشد، تمام این احکام اولیه به وسیله احکام ثانویه قابل رفع است حتی واجبات و محرمات
یعنی اگر چنانچه واجبی باشد بر اساس قاعده حرج، قاعده لاضرر یا مقدمه لاضرر یا مقدمه واجب بودن یا مقدمه حرام بودن یا تعارض اهم و مهم و یا حتی امر فقیه و ولی امر که تمام اینها عناوین ثانویه است و احکام اولیه را برمیدارد

“495
از جمله مصادیق حکم مصرّح در نص شرعی به جهت قلب موضوع در زمان حاضر میتوان به ضمان عاقله اشاره داشت که به جهت تغییر روابط و واحدهای زندگی اجتماعی از عشیره و قبیله به فرد، و همچنین از حیث منتفی شدن موضوع مناسب این حکم، دیگر اجراء حکم مذکور وافی به مقصود نبوده و مصلت مزبور را تامین نمینماید
پس بهتر آن است که این چنین احکامی فعلا از دستور کار اجرایی حکومت خارج شوند
در زمان حاضر لازم است با توجه به منابع چهارگانه فقاهت در نگاه شیعه، به خصوص عقل و بنای عقلا و به ظرط تامین ضرورات و اقتضائات جامعه اسلامی اقدام به قانونگذاری گردد

حالت دیگر آن که، حکم منصوص قطعاً دچار تغییر یا منتفی شدن نشده باشد؛ در این موارد میتوان راهکار برونرفت از چالش مذکور را اینگونه تبیین نمود که استفاده از ادله نقلی در استنباط احکام از حیث محتوا تابع فهم عقلایی از مصالح قطعی اجتماع و مقاصد شریعت میباشد496
چنین وجاهتی را برای عقل، اینگونه تبیین کردهاند: توجه به مقاصد شریعت و مجموعه دین، گاه باعث میشود که سند معتبر دیگری مانند عقل در کنار عموم یا اطلاق سندی چون روایت معتبر طرح شود و “مانع انعقاد عموم یا اطلاق روایت در مرحله حجیت” شود
از آنجا که درک عقل همانند مضمون روایت، سندی است از اسناد و یکی از ادله چهارگانه به شمار میرود در فرض تعارض با اطلاق یا عموم نص، بر آن مقدّم خواهد شد497
بر این اساس، عقل و یافتههای عقلی از جنس منابع محسوب میشود نه از جنس مقاصد شریعت؛ لذا احکام حاصل از این منبع دارای وجاهت شرعی میباشند

هرگز نباید این حقیقت را فراموش یا انکار یا حتی کمرنگ کرد که نص را از دریچه فهم اجتماعی و ارتکاز مشترک میان مردم باید فهمید و چه بسا چنین فهمی موجب توسعه یا تضییق نص میشود
این باور نه فقط در پی شیوع نقد به اخباریگری و بسط گفتمانهای تفسیر هرمنوتیکی در عصر حاضر، بلکه در لسان بسیاری از اسلامشناسان متقدّم نیز دیده میشود
برای مثال، شیخ طوسی نسبت به جواز تخصیص عمومات به دلیل عقلی میگوید: “اگر دلیلی اگرچه عقلی موجب علم شود، بایسته است که عمومات توسط آن تخصیص بخورد”
498 به همین دلیل است که علامه خوانساری نیز در همین رابطه تأکید میکند که عقل گاهی “باید” عموم یا اطلاق برخی نصوص را تقیید کند یا در مفاد آنها توسعه بدهد؛ زیرا احکام که زمام آنها به دست عقل و عقلاست، حدود و قیود و گستره آنها نیز به دست عقل و عقلاست499
در نهایت، در مواجهه با نصوص شرعیِ معارضِ مصلحت قطعی، در مرحله نخست در صورت امکان، نص قطعی با توجه به هدف حکم و اقتضائات اجتماعی تفسیر میشود و از ابتدا محدود و تفسیر خواهد شد
در غیر این صورت، با استناد به درک قطعی عقل نوبت به دلیل لبّی میرسد که صلاحیت تعارض با دلیل نقلی و غلبه بر آن را داراست

در مقابل نظام اسلامی، تفکر غربی بر مبنای اصالت انسان و آثار آن، مصلحت را که نتیجه حکم در نظام پراگماتیستی است معیار حق و باطل میداند، و در واقع مصلحت در نظر ایشان همان سودی است که برای زندگی انسان وجود دارد
همین نگاه، مصلحت را عین حقیقت میداند500
هرچند ممکن است در تعریفهای ارائه شده برای مصلحت به ویژه مصالح عمومی ضوابط مختلفی از سوی اندیشمندان غربی طرح باشد اما فصل مشترک همه تعاریف در قرن اخیر، نگاه سکولار به مصلحت است، که این خیر فقط در فضای زیستی و عینی انسان خلاصه میشود501
ادعای انطباق مصلحت با حقیقت در نگرش سکولار غربی، نتیجه عملگراییِ افراطی و گرایش به نیازهای عینی و زیستی انسان است
اما از دیدگاه حقوق اسلامی، مصلحت به خیر و منافع دنیوی و اخروی تعبیر شده است502؛ اگرچه در روش بین مذاهب تفاوت وجود
غربیان راجع به مصلحت عموتاً به مصالح فردی و مصالح عمومی به عنوان تقسیمبندی کلی اکتفا نمودهاند
در اندیشه غرب تا پیش از عصر پسامدرن کنونی، بحث از مصلحت محدود به فردی و اجتماعی دانستنِ آن بوده و همواره از مصالح اجتماعی دفاع شده است؛ هرچند امروزه امروزه این بحث در مقولههای کلانِ مربوط به مهندسی اجتماعی حقوق وسعتی بیش از گذشته یافته و مبانی آن دستخوش تغییر شده است

همچنین در خصوص نگرش فریقین به موضوع مصلحت میتوان گفت مالک بن انس از ائمه فقه اهل سنت آن را حجت میدانند503؛ حنبلیها نیز مصلحت را حجت میدانند ولی گاه در این خصوص اغراقهایی نیز داشتهاند، ولی شافعی آن را حجت نمیداند و میگوید: “عمل به مصالح مرسله مانند عمل به استحسان، تشریع و بدعت است”
به حنفیها نیز دیدگاههای متفاوتی نسبت داده شده است504
در بین علمای شیعه نیز هستند کسانی که مصالح مرسله را پذیرفته و معتقدند: “شریعت مقدسه اسلام وضع نشده مگر برای آن که مصالح بندگان را محقق سازد
چیزی که این امر را اثبات میکند نصوص وارده در شرع و احکام مختلف آن میباشد
بنابراین، اخذ به مصلحت مرسله با طبیعت و روح شریعت هماهنگ است و با اساس و اهداف آن سازگار میباشد”505
این در حالی است که از سوی دیگر در رد حجیت مصالح مرسله و سایر طرق ابتکاری اهل تسنن در استنباط احکام شرعی گفته شده که اهل سنت به دلیل فاصله گرفتن از امامان معصوم(ع) و مواجه شدن با فقر سند در اجتهاد و درگیر شدن در مسائل حکومتی و ضعف حاکم بر اصول فقهشان به اموری مراجعه میکنند که از مقاصد کلی شریعت یا از علل و حکمتهای خُرد احکام و یا از استحسان و ذوق شخصی بوده که بر آن لباس دلیل پوشانده شده است
به نظر میرسد دیدگاهآیت الله تسخیری506، اندیشمند مسلط به اقتضائات و ابعاد

]]>