دانلود پایان نامه
در نتیجه به نظرم وجود کلمه اختیار در ماده 289 ق.م هم به معنای وجود قصد انشاء یک طرفی و هم برای تمایز ابراء از سقوط تعهد به طریق قهری است . شرط عوض ، شرط خارج از ارکان عمل حقوقی ای که اثر آن ابراء است می باشد لذا می تواند با اراده دو نفر واقع شود . به نظر می رسد هرچند که ابراء ایقاعی مجانی است و اصولا با هدف احسان صورت می گیرد ولی می توان در آن شرط عوض کرد . این شرط با مجانی بودن ابراء منافات ندارد ولی هرگاه عوض به طور مستقیم در برابر ابراء قرار گیرد آنچه که رخ می دهد تبدیل تعهد است نه ابراء .شرط عوض در ابراء عوض مقابل احسان طلبکار نیست تا آن را معوض کند لذا بطلان شرط به صحت ابراء صدمه ای نمی زند زیرا ابراء (ایقاع) با شرط (عقد) کنار هم قرار خواهند گرفت.
1-4-4-2.نظریه صحت ابراء مالم یجب
اجماع حقوقدانان ابراء از دینی که هنوز ثابت نشده لکن سبب آن موجود شده است را صحیح می دانند. این نظر بر این مبنا استوار است که برای ابراء و هبه ذمه، لازم نیست علت تامه آن حتما موجود گردد تا بتوان آن را اسقاط نمود چون علت تامه در امور حقوقی و فقهی امری بسیط و ساده نیست بلکه مشتمل بر اجزایی است که از آن به سبب و شرط عدم مانع تعبیر می شود. لذا چون ستون اصلی علت همان سبب است بنابراین در مرحله وجود سبب می تواند موضوع قواعد حقوقی از جمله ابراء و هبه طلب قرار گیرد. از نظر مقررات قانونی این مطلب را از مفهوم مخالف ماده 691 قانون مدنی نیز می توان استفاده کرد.لذا دکتر کاتوزیان در کتاب ایقاع خود را در این مورد می گوید: «… به نظر می رسد که حکم ماده 691 ق.م چهره استثنایی ندارد و مبنای آن باید به عنوان قاعده در ابراء نیز رعایت شود. زیرا در تمام مواردی که سبب دین ایجاد می شود و تحق آن مشروط به امر دیگری است در واقع تعهدی معتبر و دینی به وجود آمده که اسقاط آن نیز مانند انتقال آن معقول و نافذ است(کاتوزیان،1390 :382) امکان پذیرش حقوقی صحت ابراء مالم یجب در ابراء و هبه دین وجود دارد.مثلا ابراء و هبه نفقه گذشته و آینده توسط زوجه به دلیل وجود سبب (نکاح) بلامانع است ولی ابراء و هبه نفقه اقارب چه گذشته و چه آینده آن امکان ندارد زیرا در اولی تکلیف به ضمیمه حفظ صحت سبب وجود داشته ولی در دومی تکلیفی نبوده تا ایجاد الزام برای اداء تکلیف شود چرا که فقط در حد یک تعهد اخلاقی باقی می ماند.
1-4-4-3.بررسی اثر تبری بایع از عیوب قبل از عقد
یکی از اسباب خیار، ظهور عیب در مبیع است که اگر بایع هنگام عقد ، برائت از عیوب را شرط کرده باشد و از عیوب به نحو اجمالی یا تفضیلی تبری جوید. در اینجا بایع از هر عیبی، ظاهری باشد یا باطنی، معلوم باشد یا غیر معلوم، مبیع حیوان باشد یا غیر آن، بری الذمه می شود و دیگر خیاری برای مشتری وجود ندارد به دلیل اینکه علت خیار جهل به عیب است در صورتی که در اینجا مشتری علم دارد و رضایت به عیب داده است همچنین اگر مشتری خیار خودش را ساقط کند ارش و رد هر دو ساقط می شود به این دلیل که «المؤمنون عند الشروطهم» و بایع شرط کرده که ضمانی بر او از جهت عیب نباشد و مشتری نیز این را می دانسته و راضی به عقد با عیب شده لذا بایع ضامن نیست و بری الذمه می شود.
حقوقدانان بر این عقیده اند که: اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد به اینکه عهده دار عیوب نبوده یعنی مسئولیت عهده عیوب را از خود سلب کند یا با تمام عیوب بفروشد، مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع را نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبری کرده باشد مشتری فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه ندارد، این مفهوم را ماده 436 قانون مدنی بیان کرده است(نوری،1375 :114).
1-4-4-4. ابراء ذمه به میت
برابر ماده 291 ق.م ابراء ذمه به میت از دین ، صحیح و سبب سقوط تعهد است ، برابر ماده 687 ق.م میت دارای شخص حقوقی است و ذمه او مشغول یا متعهد است بنابراین با ابراء داین ذمه میت مدیون ، بری می شود و قبول و رد وارث در آن نقشی ندارد .
1-4-5.آثار ابراء
1-4-5-1.سقوط طلب
اثر اصلی ابراء، سقوط طلب و برائت مدیون است. این سقوط، برحسب اراده طلبکار، ممکن است ناظر به تمام یا بخشی از طلب باشد ولی نباید آن را نوعی پرداخت یا در حکم آن انگاشت (کاتوزیان،1384 :513) . در ابراء ، سقوط تعهد به معنی واقعی انجام می شود در مقابل هبه طلب به مدیون ، اثر غیر مستقیم آن سقوط قرارداد است ولی در هر دو نهاد برائت ذمه که نتیجه سقوط طلب است حاصل می شود با این تفاوت که در اولی ، اسقاط و در دومی ، تملیک طلب و در حکم پرداخت است .

مطلب مرتبط :   دین، دینی، فلسفی، معرفتشناختی، گزارههای، الاهیات

1-4-5-2.انحلال تضمین های طلب
بعد از سقوط طلب تمام تضمین های موجود طلب بلا اثر خواهد شد چون تضمین ها در طول طلب قرار می گیرند . طبیعی است که سقوط طلب انحلال تضمین های آن را هم به دنبال داشته باشد..زیرا سقوط تضمین ها قهری است و لزومی ندارد که در اراده ابراء کننده بیان شود.
1-4-5-3.ابراء یکی از مسئولان متضامن
هر یک از مسئولان تضامنی، در عین حال که خود مدیون یا مسئول است، ضامن دیگر مسئولان نیز هست. پس در موردی که طلبکار یکی از آنان را از اصل ابراء می کند. دیگران هم ضامن او محسوب می شوند و برائت مدیون باعث سقوط ذمه ضامنان او می گردد(قاعده موجود در ماده321ق.م)(همان:515) .
1-4-5-4.عدم رجوع از ابراء
هرگاه شخصی حق بر ذمه شخص دیگر داشته باشد و آن حق را ابراء نماید، اگر آن حق عین نباشد و در ذمه آن فرد باشد به محض ابراء ساقط می شود خصوصاً با قبول آن شخص و دیگر نمی تواند رجوع کند زیرا ابراء سبب سقوط تعهد و آزادی ذمه مدیون در برابر داین می شود و پس از آن، برخلاف موارد معمول در عقد هبه، طلبکار نمی تواند از ابراء رجوع و طلب خود را درخواست کند، مگر آنکه ابراء مشروط به شرطی شده باشد که در صورت تخلف، داین حق رجوع خواهد داشت(شهیدی ،1385 :136).

1-5.شناخت کلی عقد هبه
در خصوص هبه دو نکته مهم قابل توجه است از طرفی محروم شدن واهب بدون عوض از تمام یا قسمتی از اموال خود و از طرف دیگر تملک و تصاحب مجانی متهب .
1-5-1.تعریف عقد هبه
قانون مدنی در ماده 795 هبه را به این طریق تعریف می کن :هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک می کند. تملیک کننده را واهب ، طرف دیگر را متهب ، مالی را که مورد هبه است عین موهوبه می گویند.چنانکه از این تعریف بر می آید هبه اولا عقد است ، ثانیا مقتضی تملیک مال است ،ثالثا موجب تملیک بلاعوض ، رابعا عقد منجز است و خامسا مجرد از قصد قربت است.
– تعریف عقد هبه طلب : عقدی است که موجب آن یک نفر طلب خود را به دیگری ( اعم از مدیون یا غیر مدیون) به واسطه قبض عرفی ، تملیک می کند . طلبکار را واهب ، دیگری را متهب و طلب را مال موهوبه می گویند .
1-5-1-1.تملیک مال
استعمال کلمه مال در تعریف قانونی هبه از دو جهت قابل توجه است: اولا اینکه غالبا عین در مقابل دین گفته می شود و با ذکر کلمه عین ممکن است تصور شود که هبه دین صحیح نیست در صورتی که به موجب قانون مدنی هبه دین نیز جایز است (ماده 806) ثانیا هبه هر عینی درست نیست بلکه باید عین مال بوده و به حکم قانون مالیت از آن سلب نشده باشد.هبه منافع به نحو تفکیک از عین جایز نیست زیرا قبض منفعت مستقلا ممکن نیست.خلاصه اینکه تملیک مجانی هر نوع حق تسلیط بر استیفاء منفعت در حقوق نزدیک به عاریه است بنابراین حق عمری و رقبی و حبس مطلق و سکنی و امثال اینها از حد هبه خارج هستند (کاتوزیان،1380).
به نظر می آید می توان کلیه حقوق را قابل هبه دانست زیرا قانونگذاردر ماده795 ق.م از واژه مطلق مال استفاده نموده که حقوق نیز از مصادیق آن است و مبنای قبض در هبه، قبض واقعی نیست که مال از یدی به ید دیگر منتقل شود بلکه وجود قابلیت قبض مورد معامله کفایت می کند (نوین ، 1378).
– بخشش دین مقتضی تملیک طلب و مالکیت ما فی الذمه متهب خواهد بود .

1-5-1-2.تملیک بلاعوض
مراد از مجانیت عقد هبه این است که عقد از حیث ماهیت مقتضی تملیک مجانی است نه اینکه نبودن عوض شرط صحت هبه باشد .ممکن است در مقابل هبه عوض شرط شده باشد در این صورت عوض که در هبه شرط می شود در مقابل مال موهوب نیست بلکه در مقابل نفس هبه و تملیک مجانی است.
– مقتضی هبه طلب ، انتقال و تملیک طلب بلاعوض به متهب می باشد . در حقیقت هبه یک ماهیت بلاشرطی است و به این تقدیر ممکن از معوض ویا غیر معوض باشد پس هبه طلب معوض از تعریف هبه خارج نمی شود .
1-5-1-3.عقدی است منجز
طبق تعریف عقد هبه از عقود منجز است و باید به طور تنجیز و بدون هیچ و یا قیدی که موجب تعلیق انشاء آن باشد واقع گردد . شروط تقییدی تاثیری در صحت آن نخواهد داشت مانند هبه به شرط عوض. هبه معلق صحیح است زیرا اولا قانونگذار در مقام بیان اقسام عقود طبق ماده 184 عقود تعلیقی را در عرض سایر عقود صحیح قرار داده ، ثانیا اگر تنجیز از شروط صحت عقد بود قانونگذار در ضمن بیان شروط صحت عقد بایستی تصریح به آن کرده باشد و حال آنکه ماده 190 قانون مدنی ذکری از آن ننموده است.
– هبه طلب چه به طور منجز و چه به طور معلق به اثر واقع شود ، صحیح است. (اصل کلی بر منجز بودن عقود و ایقاعات است ).
1-5-2.ماهیت عقد هبه
عقد هبه عقدی جایز است ، ماده 803 کاملا مشعر بر جایز بودن عقد هبه است و به موجب همین ماده واهب به غیر از چند مورد معین همیشه حق رجوع خواهد داشت. از آن جایی که وقوع عقد هبه و تمامیت آن مبتنی بر قبض است با فوت یکی از طرفین دلیلی برای رجوع واهب نخواهد بود ولی اگر قبل از فوت یکی از طرفین قبض حاصل نشده باشد بعد از فوت یکی از آن ها هبه اساسا باطل می شود ، زیرا در این صورت عقد هبه واقع نشده (ماده802 ق.م).
– هبه طلب ، عقد لازم و غیر قابل فسخی است که محتاج ایجاب ، قبول و قبض است . لزوم عقد هبه طلب ، اولا لزوم حکمی است و دوما سلب حق رجوع هبه طلب از عوارض خارجی عقد هبه است .

مطلب مرتبط :   وکالت، عقد، حقوقی، وکیل، تعهدات، ق.م

1-5-3.خصوصیات عقد هبه
هبه دو خصوصیت دارد اول هبه عقدی است قابل رجوع ،دوم هبه عقدی است تشریفاتی .
1-هبه عقدی است قابل رجوع:از خصوصیات عقد هبه قابلیت رجوع است . واهب طبق ماده 803 ق.م بعد از قبض نیز می تواند با بقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند مگر در چند مورد معینی که در آنها قانونگذار برای واهب حق رجوع قائل نشده است مانند بخشش دین . بنابراین در فقه و قانون مدنی اصل در هبه قابلیت رجوع و خلاف اصل عدم قابلیت رجوع است .
– در هبه طلب ، به دلیل منجر بودن انتقال طلب به مالکیت ما فی الذمه مدیون ، طلب در حکم تلف بوده و موردی برای رجوع به خاطر عدم بقاء موضوع هبه ، نخواهد بود .
2- هبه عقدی است تشریفاتی:به طور کلی هدف و منظور اصلی از لزوم انجام تشریفات در هر عقدی آگاه ساختن مردم از وقوع آن است.از لحاظ قانونی وقوع و تحقق هبه منوط به قبض است. حتی به عقیده بعضی از فقها هبه بدون قبض اصلا وجود ندارد ، چنانکه صاحب جواهر می فرماید : در هبه نمی توان عقد را از قبض جدا فرض کرد بلکه این دو امر یکی بوده و در یک زمان واقع می شوند ( شیخ نجفی ، 1404 هـ ق :197) و به همین جهت است که هبه منافع ممکن نیست .
– امکان قبض عرفی دین در هبه ، بروز تملیکی بودن هبه را کامل می کند ، تشریفات سه گانه در هبه طلب به دلیل استیلاء وصفی و کلی دین و اثبات انتقال طلب ، بدون خدشه خواهد بود .
ملاحظه:یکی دیگر از تشریفاتی که قانونگذار در مورد هبه لازم دانسته ثبت هبه نامه است (ماده 47 ق.ث ). اصل در ثبت رسمی اسناد معلق به غیر منقول بودن مورد ثبت است مگر آنکه خلاف آن تصریح شود و اصل بر معاملات سند عادی است مگر آنکه قانون خاص تکلیف به ثبت رسمی کند . علت الزام به ثبت برخی از معاملات به دلیل اهمیت معامله و نظم بخشیدن نظام معاملاتی کشور از منظر حقوق عمومی و خصوصی است .
1-5-4.شرایط عقد هبه
1- قصد و رضا 2-اهلیت طرفین 3- موضوع معین که مورد معامله باشد 4- مشروعیت جهت معامله 5-قبض
هبه از جمله عقود است ، بنابراین شرایط اساسی عقود ( ماده 190 ق.م) باید در آن جمع باشد و قبض در عقد هبه در عرض سایر شرایط اساسی بوده که اگر سایر شرایط عقد در هبه جمع گشته ولی قبض حاصل نشده باشد هبه واقع نشده است.در ضمن می توان ثبت هبه نامه را نیز به شرایط مزبور اضافه کرد.
1-5-4-1.قصد ورضا
قصد و رضا طبق ماده 191 ق.م از شرایط اساسی هر عقد است ولی در حقیقت بین شرایط اساسی که در ماده مزبور مندرج است فقط قصد و رضاست(اهلیت)که می توان گفت شرط اساسی عقد است چراکه موضوع معامله و جهت مشروع از شرایط اساسی تعهد است نه عقد زیرا عقد سبب و منشاء تعهد است و تعهد اثر عقد است . برای حصول رضا در هبه باید اولا طرفین عقد قصد داشته باشند (ماده 191 ق.م) و کسی که قصد نداشته باشد رضا هم نداشته باشد مانند مجنون و کودک . اگر کسی طبق ماده 195 در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است . ثانیا قصد باید بیان شده باشد (ماده 191 ق.م) بیان اراده ممکن است صریح یا ضمنی باشد( ماده193 ق.م) اما سکوت نمی تواند حمل به رضا شود زیرا رضا امری ایجابی و سکوت امری سلبی است مگر اینکه سکوت محفوف به قراین و اماراتی باشد.ثالثا دو قصد باید باهم توافق داشته باشند (ماده 194