ج) تهاتر قضایی:در مواردی است که یکی از دو دین ثابت و محقق است و دین دیگر مورد انکار می باشد که بعدا پس از طرح دعوی در دادگاه حقانیت او ثابت می شود و دادگاه رای به تهاتر آن دو می دهد.موارد تحقق تهاتر فوق عبارتند از: 1- مواردی که اصل دین ثابت نباشد.2- هنگامی که وجود اصل دین مسلم ولی میزان آن معلوم نباشد3- و یا اختلاف جنس موضوع یا زمان یا مکان تأدیه آن دو معلوم نباشد.
1-6-2-6-2.اثر تهاتر
الف)سقوط دو دین،ب)سقوط تضمینات آن.
در تهاتر ، بدون اینکه قصدی در تحقق آن صورت گیرد ، واقع می شود و اثر خود را می گذارد ولی در ابراء باید یک اراده ابراز شود که ایقاع بوده و به اراده داین منعقد می شود و اراده مدیون و قبول او هیچ اثری در قطعیت آن ندارد و همچنین از لحاظ آثار و احکام ، احکامی متفاوت از ابراء بر تهاتر بار می شود.در مقابل هبه با دو اراده منعقد می شود. عملکرد تهاتر مثل هبه طلب به مدیون در حکم پرداخت دین است و باعث سقوط تعهد می شود ولی در ابراء ، حق دینی ساقط می شود.

1-6-2-7.صلح بر دین
صلح یکی از عقود معین است که موضوع آن می تواند هر چیزی باشد ولی دلیل نمی شود آثار موضوع با احکام آن یکی باشد چون احکام مزبور منطبق به عقد صلح و آثار موضوع طبق اقتضای متعلق است . مبنای عقد صلح تابع عقود و ایقاعات دیگر نیست و عقد مزبور قائم به خود و مستقل است نه فرع بر عقد و ایقاع دیگر . می توان صلح را در قالب عقود یا ایقاعات دیگر در آورد یعنی از نظر نتیجه و آثار مشترک هستند ولی از نظر احکام متفاوت هستند (ماده 758 ق.م) در صورتی که موضوع صلح حق دینی با قابلیت اسقاط یا تملیک باشد به وسیله ابراء یا هبه طلب می توان سقوط تعهد در صلح را حاصل کرد :
الف)از این رو صلح بر دین یا صلح بر اسقاط حق یا دین ، اثر ابراء را دارد ولی واقعا ابراء نیست و احکام آن را هم ندارد چون صلح مزبور از عقود است نه از ایقاعات پس عقد فوق ، عقد مستقلی است و نیازمند قبول می باشد.امام خمینی نیز در این خصوص می نویسد:صلح عقدی است که به ایجاب و قبول نیاز دارد حتی اگر اثر ابراء و اسقاط را داشته باشد. پس اگر چه ابراء دین و اسقاط حق متوقف بر قبول نیست ولی وقتی که به عنوان صلح واقع شود به قبول نیاز دارد (موسوی خمینی ، 1390 ، ج1 : 516).
ب) صلح عقدی است با دایره بسیار وسیع در باب موضوع به طوری که بسیاری از عقود معین را از جمله عقد هبه را می توان در قالب آن منعقد کرد و فایده عملی این کار رهایی از مقررات اختصاصی عقود است (مواد752 و 758 ق.م). تفاوت صلح و هبه بدین شرح است:1-صلح از دو طرف لازم است اما هبه تحت شرایط مقرر در ماده 803 ق.م قابل رجوع است .2-صلح می تواند معوض باشد اما هبه مجانی است لکن شرط عوض می توان کرد.3-هبه تا زمان قبض اثری ندارد اما صلح محاباتی قبل از قبض نیز عقدی است کامل و الزام آور.4-برای صحت صلح طرفین باید اهلیت معامله و تصرف در مورد معامله را داشته باشند ولی در هبه یک استثناء وجود دارد و آن و در مورد صغیر و سفیه که می توانند صلح بلاعوض را قبول کنند و نیازی به وجود اهلیت نیست.قبض عین موهوبه از طرف صغیر ممیز و سفیه صحیح است لکن در عقد صلح فقط صلح محاباتی این ویژگی را دارد.5-صلح به تعبیر فقها سیدالعقود است و جای هر عقدی می نشیند ولی هبه قالب خاص خودش را دارد.6-در عقد هبه شخصیت طرف علت عمده عقد می باشد لکن در عقد صلح فقط در صلح محاباتی این ویژگی را می توان دید.
دائن می تواند طلب خود را به مدیون تملیک کند بدون اینکه قصد هبه دین را داشته باشد ، پس احکام رجوع واهب از عقد هبه در عقد جدید مزبور جاری نمی شود .اگر صلح با قصد هبه طلب صورت گیرد یعنی عنوان صلح ، صلح هبه دین باشد پس دین در قالب عناصر صلح به طرف مقابل بخشیده می شود.
در نتیجه،صلح ابراء با حکومت دو اراده واقع می شود و ابراء ماهیت خود را از دست می دهد و نفوذ حقوقی آن منوط به قبولی مدیون است ودارای تشریفات خاص مثل ثبت رسمی طبق ماده 47 ق.ث می باشد در این دو حالت اخیر شباهت زیادی به هبه طلب به مدیون پیدا کرده است.
ملاحظه:آیا صلح ابراء همان هبه طلب است ؟! در جواب می توان گفت ، درست است که ابراء از نظر ماهیت تغییر کرده ولی از نظر اثر حقوقی با همان کیفیت پابرجاست و طبق بند آخر ماده 758 ق.م نتیجه صلح ابراء همان نتیجه خارجی ابراء است ولی شرایط و احکام ابراء خالص را ندارد پس با این تفسیر ابراء ، اثر اسقاطی را به طور مستقیم با وجود عقد شدنش بر طلب می گذارد پس با تبدیل وضعیت شدن ابراء ، در تفاوت ماهوی کماکان باقی است ولی از نظر تفاوت حکمی شباهت پیدا کرده اند . هبه طلب چه خالصه باشد چه به صورت صلح هبه طلب در آید از نظر تشریفات و اثرگذاری مشترک هستند .
1-6-2-8.هبه و مبادله
هبه یکی از راه های انتقال مالکیت است. فرق آن با مبادله این است که در مبادله هر یک از طرفین چیزی را می دهند و در مقابل چیزی را می گیرند؛ اما در اینجا هبه کننده چیزی را می بخشد ولی در عوض گیرنده هبه چیزی در برابر آن نمی دهد. هبه عقد محسوب می شود و قبول گیرنده هبه (موهوب) برای وقوع آن لازم است.
1-6-2-9. مقایسه عقد هبه با عقود جایز دیگر
1- در عقود جایز غیر هبه ، فقط در صورت شرط یا تراضی ، تبدیل به عقد لازم می شود ولی در هبه ، قانون موارد دیگری را بر شمرده که هبه را خود به خود تبدیل به عقد لازم می کند مانند هبه طلب به مدیون2-عقود جایز ، در صورت فوت یکی از طرفین عقد خود به خود منحل می شود در مقابل هبه تبدیل به عقد لازم می شود یعنی واهب حق فسخ ندارد 3-در عقود جایز ، موضوع بعد از فوت به ارث نمی رسد در حالی که در هبه ، مال موهوب بعد از فوت ، به ورثه منتقل می شود و خود به خود اختیار رجوع از بین می رود 4-ملاک در عقود جایز ، اذن و نیابت و امانت بوده ولی در هبه با وجود احسانی بودن ، حق فسخ تا قبل از لزوم عقد ، برای هر دو طرف باقی است .

1-7.نتیجه
الف)متعلق
1- حق عینی و دینی رابطه حقوقی هستند اما عین و دین موضوع رابطه حقوقی هستند نه خود آن .
2- ملکیت و منفعت عین معادل مفهوم به حق عینی اصلی و ارکان این حق یعنی مالک و مملوک و ارکان(یعنی مالک ومملوک) و اوصاف این حق را دارد .
3- از لحاظ حقوقی هرگونه حق مطالبه انجام عمل دارای ارزش مالی از دیگری حق دینی به شمار می آید.اما از لحاظ فقهی ملکیت مال و عمل کلی ، دین به شمار می آیند زیرا دین در فقه نوعی از مال و موضوع ملکیت به شمار می آید نه موضوع حق . در ملکیت دین پای دو شخص یعنی دائن و مدیون در کار است و دائن بر دین سلطه حقوقی و اعتباری دارد اما بر هیچ یک از اموال خارجی وی سلطه مادی ندارد و باید موضوع دین را از وی مطالبه کند .
4- موضوع حق دینی ، فعل یا ترک فعل و از امور تکلیفی است . در حالی که موضوع دین فعل ، مال یا عمل کلی (در ذمه مدیون) و از امور وضعی است . مراحل دینیت آن است که ابتدا حکم وضعی برای دائن تحقق می یابد و در نتیجه آن برای دائن حق مطالبه و برای مدیون ، تکلیف به اجرا پدید می آید .
5-قلمرو ابراء و هبه طلب ، حول محور دیون است.دین ارتباط با ذمه دارد ، و معمولا به اموری که بر ذمه تعلق می گیرند ، دین گفته می شود . با این توضیح که ذمه وعاء اعتباری است ، و دین مال موجود در ذمه است ؛ و چون ذمه وعاء اعتباری است ،پس با مرگ از بین نمی رود ؛ لذا در دیون نیازی به پرداخت از جانب مورث توسط ورثه نیست ، بلکه دیون باقی است و باید از اموال مورث پرداخت گردد. بین ورثه و دین میت ارتباطی نیست ، و ذمه او بعد از مرگ همچنان مشغول باقی می ماند ؛ لذا امکان ابراء آن هست، یا حتی ممکن است ؛ بتوان از آن ضمانت کرد .
حقوقدانان دین را یا از عناصر تعهد می دانندنه خود تعهد ، و دین را جنبه منفی تعهد دانسته اند یا به هر مالی که ثابت در ذمه باشد دین می گویند (امامی،1372،ج2 :205) .
6-به نظر نگارنده دین در ذمه ثابت می شود یعنی ذمه بستری است اعم از دین های مستقر و غیر مستقر . در گستره ذمه ، توان لیاقت پذیری به ثبوت دین را به افراد خود می دهد . هر دینی ذمه می باشد و هر ذمه ای می تواند دین مستقر را ایجاد کند ولی هر ذمه، دال بر دین ثبوتی (مستقر) نیست . مانند کل مهریه قبل از دخول ، ذمه بوده و به حکم قانون نصف مهریه تبدیل به دین مستقرمی شود ولی نسبت به بقیه ذمه بوده نه دین مستقر .این تفکیک نظری دارای فایده عملی بسیاری است . ابراء و هبه طلب نیاز به ذمه ایی که سبب آن ایجاد شده، دارد ولی طبق مثال فوق حق رجوع به مازاد نصف مهریه در خصوص هبه طلب ، به دلیل عدم استقرار دین در زمان قبل از دخول وجود نخواهد داشت .
7-به نظر می آید برای تحقق و ایجاد آثار اولیه ابراء وهبه طلب ، احتیاج به ذمه صرف بوده ولی برای به وجود آمدن اثر ثانویه باید دین مستقر موجود باشد (در فصل سوم با مصداق عملی به این تفکیک پرداخته می شود)
8-در صورت تردید بین ایقاع با عقد معین ،اصل کلی بر حکومت عقود و تراضی می باشد ولی در صورت وجود مشترک المتعلق در قضیه مشکوک باید به اثر مستقیم و رجوع به ماهیت و اصالت عمل آن توجه داشت که در این شرایط بایستی به مقتضی متعلق جاریه اجازه مانور داد حتی اگر ایقاع باشد.
ب)ابراء
ابراء در لغت به معنی زودن و پاک کردن آمده است . تعریف اصطلاحی ابراء در ماده 289 قانون مدنی آمده است. ابراء اسقاط دین یا حق دینی توسط دائن است و یک ایقاع محسوب می شود و نیازمند اراده باطنی و ظاهری است و یک عمل حقوقی یک طرفی و مجانی است. ابراء کننده چون در امور مالی خود دخالت می کند باید اهلیت داشته باشد. (ماده 290 قانون مدنی)ابراء معوض صحیح است مگر آنکه عوض در مقابل عمل ابراء قرار گیرد که در این صورت تبدیل تعهد رخ می دهد نه ابراء . ابراء اکراهی غیر نافذ و ابراء معلق صحیح است.
آیا در ابراء می توان شرط عوض نمود؟برخی معتقدند آوردن شرط در ابراء خلاف مقتضای آن است و برخی می گویند آنچه که از جانب متعهد مورد قبول قرار می گیرد شرط است نه ابراء و لذا ماهیت ابراء همچنان بصورت یک ایقاع باقی می ماند. نظر تاخیر زمانی صحیح است که باعث ضرر به مدیون نشود و خدشه ای به قاعده لاضرر نزند.
موضوع ابراء باید دین و کلی باشد . اسقاط حق عینی ابراء محسوب نمی شود بلکه اعراض محسوب می گردد.موضوع باید موجود باشد. اگر ابراء نسبت به دینی که موجود نیست صورت بگیرد ابراء مالم یجب و باطل است.و موضوع باید آزاد باشد و متعلق حق دیگران قرار نگرفته باشد . ابراء دین با ابراء دعوی مربوط به آن دین متفاوت است .
در قانون مدنی امکان ابراء شخصی که مدیون بوده و فوت شده پیش بینی شده است.(ماده 291 ق.م) به طریق اولی ابراء ذمه محجور هم از دین صحیح است.

آیا ابراء در حکم وفای به عهد است ؟ برخی در حکم وفای به عهد می دانند اما در مقررات ضمان ، ابراء در حکم وفای به عهد از سوی ضامن شناخته نشده است . نظر اخیر ارجح است زیرا ماهیت ابراء ، اسقاط حق است نه جابه جایی حق .
ملاحظه:ابراء با هبه طلب به مدیون فرق می کند . در ابراء علم اجمالی ابراء کننده نسبت به طلب خود کفایت می کند ولی واهب باید نسبت به عین موهوبه علم داشته باشد . ماده 289 و 806 قانون مدنی هیچ یک جای دیگری را نمی گیرد .
ج)هبه
طبق ماده 795 ق.م هبه: اولا هبه عقد است ثانیا از عقودمعین است و تمام مشخصات آن را قانون معین کرده است ثالثا از عقود تملیکی است، واهب به عنوان طرف ایجاب تملیک کننده و متهب طرف قبول دریافت کننده مورد هبه است رابعا هبه مجانی است یعنی واهب از متهب عوضی نمی گیرد . خامسا تنها مالی که در جابجا می شود عین موهبه نام دارد. در کتب فقها بجای هبه گاهی عطیه و نحله هم بکار رفته است هبه از عقود عینی است یعنی قبض عین موهوبه از شرایط صحت آن است . نیز عقدی است تملیکی،زیرا واهب،مال مورد بخشش را به ملکیت طرف دیگر در می آورد با این تفاوت که بیع،تملیک در برابر عوض است و هبه، مجانی است.بنابراین همه تصرفاتی که به انتقال ملکیت منجر می شوند،مشمول اصطلاح تملیک واقع می گردند مثل بیع،هبه،اجاره،وصیت،قرض،… تملیک قطعی و بدون عوض به دیگران را که خالی از قصد قربت باشد هبه مجانی می گویند.در عقد هبه مثل دیگر عقود باید شرایط اساسی عقد از قصد و رضا ، معین بودن مورد و اهلیت ماده190 وجود داشته باشد ، باید توافق قصد و رضای طرفین به چیزی که دلالت بر قصد انشاء بنماید محقق گردد. اگر متهب به واهب وکالت دهد که خودش قبض کند در این صورت اگر متهب آن را به قصد قبض بفروشد قبض محقق می شود و هرگاه کشف شود معامله باطل بوده کشف می شود قبض تحقق نیافته است زیرا قصد به تنهایی نمی تواند قبض محسوب شود (ولی نظر مخالف هم وجود دارد ).از کلمه مالی که برای عین موهبه در ماده 795 آمده به نظر می رسد دین و منفعت و حق هم می تواند موضوع هبه قرار گیرد. اگر عقد هبه به صورت دادوستد واقع شد معاطاتی است و هرگاه طرفین خواهان ثبت رسمی عقد هبه باشند که در صورت غیر منقول بودن مال الزامی است باید سند در دفتر اسناد رسمی ثبت گردد تا مشمول مواد47و48 ق.ث باشد و اگر چنین نشود در هیچ یک از ادارات دولتی و محاکم پذیرفته نمی شود.ت0به این ترتیب اصل این است که عقد هبه طبق تعریف غیر معوض باشد و استثناء هم می تواند در آن دیده شود و آن وقتی است که واهب شرط

]]>