دانلود پایان نامه
قبض حاصل نخواهد شد(تحقق اقباض منوط به تحقق قبض می باشد). پس در این گونه موارد، قبض یک عمل حقوقی مستقل یک جانبه، یعنی ایقاع محسوب می شود. رأی شماره 2661 مورخ 4/12/1316 شعبه یک دیوان عالی کشور هم که مقرر می دارد:در قبض مبیع کلی و یا منتشر در افراد معدود، اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع او از تعیین باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود،مؤید نظر مذکور است.
در ابراء ، قبض به علت اسقاط حق ، موضوعیتی ندارد به عبارت دیگر جایی برای اجرای آن نیست زیرا همان موضوع به سبب ابراء از بین رفته و چیزی برای قبض وجود ندارد پس قبض از ارکان و عناصر تشکیل دهنده ابراء خارج است بنابراین در ابراء قبض ، نه لزوم ، نه امکان و نه اعتباری در اجرای آن دارد.
حقوقدانان بر این اعتقادند که هر ماهیت ، با ایجاد ارکان اجزا و اسبابش محقق می شود . قبض یکی از ارکان و ماهیت حقوقی عقد هبه طلب شمرده می شود ؛ تا وقتی قبض صورت نگرفته هبه واقع نشده و درحکم عدم است . بهتر آن است که قبض را مترتب اثر بدانیم ، به طوری که قبل از قبض عقد واقع می شود ولی اثری در پی ندارد . ولی قبض هیچ نقشی در داخل و خارج ارکان تشکیل دهنده ندارد . پس اقرار به هبه طلب ، اقرار به اقباض آن هم هست زیرا قبض از ارکان هبه است ولی اقرار به ابراء ، اقرار اقباض نیست بلکه اقرار به اسقاط است زیرا قبض از ارکان ابراء به شمار نمی آید.
بنابراین هبه جزء عقود عینی است و قبض ، شرط صحت و سبب وقوع آن است (مواد 798 و 803 ق.م) ماده 798 بیان می دارد که عقد هبه حاصل نمی شود مگر با قبول و متهب مالک عین موهوب نخواهد بود اینست که ماده 803 مقرر می دارد که بعد از قبض نیز واهب می تواند با بقاء عین موهوبه رجوع کند، و اگر قبض شرط لزوم بود از قبض اصولا نبایستی حق رجوع داشته باشد. خلاصه آنکه قبض شرط صحت عقد هبه است و نه شرط لزوم . متهب مالک طلب نمی شود مگر اینکه سند طلب تسلیم متهب گردد مبنای قبض دین در هبه ، استیلای عرفی بر مورد آن از سوی متهب است این مفهوم با تسلیم سند طلب نزد بدهکار تحقق می پذیرد و نیازی به قبض مصداق کلی نیز ندارد. بنابراین در بخشش دین ، قبض وسیله حصول ملکیت است از آنجایی که مال موهوب دین قبلا در ید متهب بوده در این صورت عقد هبه کاشف از اذن در قبض بوده و قبض محتاج به اذن مجدد نخواهد بود .
2-2-5-5-1.ملاحظات:اقباض دین در هبه
الف)به موجب ماده 800 ق.م دو مورد قبض لازم نخواهد شد :1-وقتی که مال موهوب در تصرف دیگری بوده و یا مال مزبور در ید غاصب باشد و بعد مالک مال آنرا به متصرف هبه کرده باشد دراین صورت قبض لازم نیست .2-واهب در عین حال ولی صغیر باشد در این صورت نیز قبض مال موهوب به وسیله واهب که سمت ولایت بر صغیر دارد لازم نیست .با وحدت ملاک گرفتن از ماده 800 ق.م هبه طلب را می توان مشمول ماده مزبور کرد و اینگونه استدلال کرد که کلمه عین در ماده مزبور یا نظر به غالب بودن هبه اعیان دارد یا نظر به تاکید در تملیک در آوردن موهوبه چه عینی و چه دینی دارد در هر صورت در هبه طلب ، طلب طلبکار در ید مدیون است و اگر طلبکار همان طلب را هبه کند اذن در قبض لزومی نخواهد داشت.
ب) علی الاصول هبه دین به دو صورت قابل تصور است :1-هبه دین به مدیون :طبق ماده 806 ق.م صاحب حق ناقل مالکیت حق دینی خود است یعنی دائن طلب خود را به مدیون منتقل می کند وبرای تحقق آن احتیاج به لوازم عقود عینی است . در قانون مدنی هم نص صریحی وجود ندارد و بدین صورت که دین در ذمه مدیون قبض آن را راحت تر می کند زیرا قبض مفهومی اعتباری نه مادی و همین اندازه که واهب اقرار می کند برای تحقق هبه کافی است . به طور کلی ملاک قبض در هبه طلب اولا قابلیت داشتن قبض دین است ثانیا مبنای قبض عرفی است اعم از معنوی ، اعتباری و فیزیکی ثالثا قابلیت انتقال داشته باشد .2-هبه دین به ثالث : می توان این مورد را مشمول بند 3 ماده 292 ق.م در باب تبدیل تعهد و ماد 10 ق.م دانست . بر اساس ماده 806ق.م هبه دین به ثالث صحیح و قبض آن را با تسلیم سند ذمه (چک یا سفته) وپشت نویسی آن میسر است زیرا در هبه مزبور مقصود این است که دین به همان کلی به دیگری منتقل شود لذا تصور قبض حقیقی منتفی است .
ج)در عقد هبه قبض شرط تحقق عقد است ولی محدودیت زمانی ندارد و به عبارت دیگر فوریت درقبض شرط نیست اما هرگاه منظور واهب در عدم قبض اعراض از هبه باشد ، عقد از بین می رود . با علم به اینکه قبول یکی از دو جزء عقد است . قبول با ایجاب پیکر عقد را شکل می دهند در حالی که قبض امری خارج از عقد است و قانون آن را موثر در عقد شناخته و لذا در هر جا که قبض شرط تحقق است فوریت لازم نیست . به نظر می آید در هبه طلب به مدیون داخل در مفهوم هبه باشد و به عبارت دیگر به صرف قبولی متهب ، هبه صورت می گیرد زیرا قبض در هبه مزبور یک امر اعتباری است و قبض آن بر مبنای عرفی و اعتباری باید صورت گیرد تا هبه تحقق یابد پس قبض اعتباری احتیاج به تحقق امر خارجی به خصوصی ندارد با همان ایجاب و قبول و همراه با اراده قبض دین حتی اگر امری فیزیکی در خصوص قبض صورت نگیرد هبه فوق تشکیل می شود . این نظر گرچه نظر کاملی نیست و برخلاف قبض در هبه عین بیان شده ولی در عمل به این دیدگاه خواهیم رسید ولی در کتب حقوقی هیچ گونه نظری در این خصوص بیان نشده .
د) به نظرم به جای لفظ قبض در هبه طلب باید از کلمه اقباض استفاده کرد چون اولا قبض به معنای در تصرف گرفتن است به عبارت دیگر طبق قسمت آخر ماده 367 ق.م قبض ، استیلاء عرفی بر موضوع معامله به هر نحو حتی بدون اذن (ماده 374ق.م) می باشد و قبض ، فعل متهب است . در حالی که اقباض به معنای به تصرف دادن موضوع معامله به کار رفته است و اقباض ، فعل دافع یعنی واهب است که در هبه طلب عمل اقباض مورد پذیرش است نه صرف قبض ثانیا ضرورت قاعده احسان در عقد عینی هبه ، اقباض را ایجاب می کند زیرا عمل قبض واقباض به عنوان تکمیل کننده عقد مزبوراست نه مکمل عقد. اگر عمل فوق صورت نگیرد مقتضای ذات عقد که ایجاد مالکیت است زائل می شود . پس آنچه از این قاعده احسان که اصل به عدم سختگیری بر متبرع (محسن-واهب-طلبکار) است،استنباط می شود علاوه بر ضرورت اقباض در احسانات برای ایجاد آثار احسان ، این است که اولا صرف قبض به محسن الیه (متهب – مدیون) برای ایجاد آثار احسان کافی نیست ورضای محسن لازم است (پس به جای قبض باید از واژه اقباض استفاده کرد) و ثانیا محسن الیه حق ندارد الزام محسن را به اقباض مال مورد احسان ، بخواهد. با توضیحات بیان شده باید اذعان داشت که بر اساس فرمول موجود در بخشش دین تام طلبکار باید ایجاب کننده بخشش،باشد و همچنین باید رضای بر قبض طلب داشته باشد و مدیون باید پذیرنده آن باشد پس آنچه بر سر طلب می آید اقباض است نه قبض محض . رضای واهب در قبض طلب به متهب باید ادامه رضای موجود در عقد باشد یعنی رضا در عقد منشا اذن در قبض است.
در نتیجه:1- هبه کلی ثابت در ذمه به مدیون و غیر مدیون صحیح است به نحو مشروط به قبض در فعلیت ملکیت به قبض بعض افراد آن و از این جهت جواز رجوع در نفس تملیک کلی ، قبل از قبض ، ثابت است . پس فرد غیر مدیون مالک مافی الذمه دیگری و فرد مدیون مالکیت مافی الذمه خویش به یک مقدار کلی می شوند ، در صورت اخیر ثبوت بعدی آن بدون وجه معقول و یا بدون دلیل است و آنچه به ملکیت آنها رسیده ، هبه صورت گرفته و ساقط می شود و نتیجه ظاهری هبه اخیر ، ابراء است ، این هم به منزله قبض نفس کلی است و هبه دین فعلیت پیدا می کند.2-در هبه طلب چون دین بر عهده و در تصرف متهب کماکان وجود دارد ، قبض در آن امکان ندارد این عدم اعتبار دلیل بر عدم لزوم قبض نیست چون آنچه واهب قصد انتقال دارد فعلا در ید متهب فرض می شود و آنچه در تصرف وی بوده ولی ادا نشده قبض آن معنی ندارد و از اعتبار می افتد زیرا اولا دین در تصرف مدیون بوده(قبض چهره عرفی و اعتباری دارد) و خود قبض حاصل است گویی قبض در هبه دین لازم نیست . ثانیا رکن مادی قبض پیش از هبه حاصل شده ثالثا آگاهی واهب از تصرف متهب قبل از قبض رابعا اذن ادامه قبض از ناحیه واهب خامسا منشا هبه طلب مزبور ، مالکیت مافی الذمه ارادی است ؛ بر اساس موارد مذکور ، نیازی به قبض در هبه طلب نمی رود3- یکی از بهترین راه حل عملی بر مشکل قبض و اقباض دین در هبه طلب به مدیون این است که در واقع کسی که می خواهد طلب خود را به دیگری بدهد ، اگر سندی که معرف آن طلب است را در اختیار طرف قرار دهد ، در واقع دین مورد قبض و اقباض قرار گرفته. روشن است که چون طلبکار نمی تواند در ذمه دینی که بر عهده بدهکار است ، تصرف کند ، قاعدتا نمی توان قبض و اقباض دین را به معنای واقعی کلمه انجام داد ، آن سندی که معرف دین و طلب مربوطه است را می توان مورد قبض و اقباض قرار داد . علاوه بر استدلال فوق می توان به عرفی بودن هر قبضی استناد کرد . مبنای تسلیم و قبض منشاء عرفی دارد هر شیوه از قبض که مورد پذیرش عرف باشد مبنای حقوقی آن به حساب خواهد آمد باید افزود که قبض مالی کلی به قبض بعض جزئیات مال مزبور ممکن است و مال کلی ملک مالک در ذمه مدیون است و این مورد مانع برای انتقال آن به ملک غیر نیست .
2-2-5-6.ملاحظه: ثبت رسمی
یکی از شرایط هبه ثبت هبه نامه است (ماده 47 ق.ث) . اصولا دادگاه ها در مورد اسنادی که ثبت آنها اجباری است ثبت را از شروط صحت عقد تلقی می کنند جز در مورد ثبت ازدواج و طلاق که بدون ثبت نیز اسناد ازدواج و طلاق را صحیح و معتبر می دانند.ولی طبق بند 2 ماده 47 ق.ث هبه وقتی اجباری خواهد بود که :الف- عقد هبه واجد شرایطی باشد که قانونگذار معین کرده است .ب- در موقع عقد هبه باید نوشته تنظیم شده باشد، زیرا عبارت هبه نامه ناظر بر اینست که سندی در بین باشد پس اگر در موقع هبه نوشته تنظیم نشده باشد ثبت آن اجباری نخواهد بود ولی اگر موهوبه از قبیل اموال غیر منقول باشد، ثبت آن اجباری است البته نه از لحاظ اینکه هبه است بلکه به موجب بند 1 ماده 47 ق.ث ثبت کلیه معاملات راجع به عین یا منافع غیر منقوله را اجباری کرده است ، و اگر در مورد هبه از اموال منقول از قبیل دین باشد که در این صورت اگر نوشته تنظیم نشده باشد ثبت آن اجبار نخواهد بود مگر آنکه برای این قبیل هبات نیز طرفین سندی تنظیم کنند در این صورت باید به ثبت برسد.
2-2-5-6-1.آثار ثبت
مطابق ماده 70 ق.ث هبه نامه که به ثبت رسید سند رسمی محسوب شده و دارای خواصی که اسناد رسمی دارند خواهد بود :
الف) هبه نامه مزبور قطعی الاعتبار است – یعنی درباره طرفین و وارث و قائم مقام آنها معتبر است و اعتبار آن نسبت به اشخاص ثالث طبق ماده 1290 ق.م در صورتی است که قانون تصریح کرده باشد، چنانکه در هبه اموال غیر منقول این تصریح وجود دارد(ماده 72 ق.ث)بنابراین طبق ماده 1292 ق.م هیچ نوع تردید و انکار مسموع نیست فقط طرف می تواند ادعای جعلیت نسبت به آن بکند .
ب)لازم الاجراء است – به موجب مواد 92و93 ق.ث همین که سندی به ثبت رسید رسمی بوده مستقلا و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است . بنابراین هبه نامه ایکه به ثبت نرسیده است طبق ماده 48 ق.ث از درجه اعتبار ساقط و مثل این است که وجود نداشته است.
باید افزود که مطابق ماده 20 ق.م کلیه دیون به منزله اموال منقول به حساب می آیند و در ثبت هبه طلب باید نوشته ای وجود داشته باشد تا مشمول بند 2 ماده 47 ق.ث شود . در صورت عدم ثبت هبه طلب، دلیل بر بی اعتباری هبه تلقی نمی شود فقط از درجه اثباتی تقلیل پیدا خواهد کرد ولی باز دلیلی بر عدم دلیل بودن هبه مزبور نخواهد بود و در مقابل در قانون ثبت هیچ الزامی در خصوص ثبت ابراء اشاره نشده و عدم نص قانونی، دلیل بر اختیاری بودن ثبت ابراء است نه عدم ثبت رسمی ابراء .
در کل هبه طلب و ابراء نیاز به ثبت آن در دفترخانه اسناد رسمی نیست گرچه طرفین حق دارند برای تنظیم هبه و ابراء نامه به دفتر خانه مراجعه کنند.

مطلب مرتبط :   مقاله رایگان درمورد پیامدهای اجتماعی طلاق، گرایش به مواد مخدر

2-3.مبانی ابراء و بخشش دین
2-3-1.مبنای فقهی و حقوقی
با توجه به اصل حاکمیت اراده (ماده 10 ق.م) و قاعده تسلیط (ماده 30 ق.م ) به اختصار می توان گفت هر صاحب حقی می تواند در قالب یکی از اعمال حقوقی مبادرت به اسقاط یا انتقال یا تملیک حق خود نماید مگر اینکه اعمال مزبور مخالف با قواعد امری باشد.
2-3-1-1.قواعد شرعی و حقوقی
1-قاعده تسلیط : اصل آزادی تصرف در اموال تحت سلطه خود چه اسقاط چه انتقال . برای تحقق یافتن دو نهاد عنوان مالکیت ضرورت دارد که عامل تصرف است و براساس عنوان ملکیت طلب سلطه ایجاد شده و هر نوع تصرف مشروع بر دین تجویز می شود . سبب رابطه ملکیت برطلب مبتنی بر دو عنصر است : عنصر مادی و معنوی . الف)در ابراء عنصر مادی آن عبارت است از ترک و اسقاط طلب و عنصر معنوی آن قصد سلب و اسقاط مالکیت می باشد . برای اسقاط دین لازم نیست شخص دیگری بر آن تسلط مالکانه پیدا کند بلکه صرف ابراء مسقط حق است.به عبارت دیگر ، دین ، حق محض و خالص داین است و اقدام او بر اسقاط آن تصرف در حق خود اوست بی آن که این عمل با حق غیر تعارض پیدا کند یا برای دیگری ایجاد تکلیف کند به همین دلیل صحت آن متوقف بر رضای مدیون نیست (محقق داماد ، 1381 :261) ب)در هبه طلب به مدیون عنصر مادی آن عبارت است از انتقال مالکیت طلب به مدیون و عنصر