است. از آنجا که اصل قانونی بودن جرم از اصول فراقانونی است، نبودِ ماده یا اصل قانونی درباره آن، دلیل بر نبودِ آن نیست719. با‌این وجود، میتوان محتاطانه هم سخن گفت تا نخواهیم اصل مذکور را فراقانونی بدانیم. در‌این صورت، باید تصریح کنیم که حقوقدانان معتقدند فعل و ترک فعل هراندازه زشت و نکوهیده و برای نظام اجتماعی زیانبخش باشد، تا زمانی که در قانون پیشبینی نشده، قابل مجازات نیست720. قاعده عقلی قبح عقاب بلابیان در سایر نظامهای حقوقی نیز چندصد سال است تثبیت شده و از الفبای حقوق کیفری است. اصل قانونی بودن جرم در حقوق لاتین با تعبیر «Nulla Poena Sine Lege» و اصل قانونی بودن مجازات در نظام حقوقی مذکور با تعبیر «Nulla Poena Sine Praevia Lege» مطرح بوده، در حقوق کشورهای عربی با تعبیر «لاجریمه و لاعقوبه الا بنص قانونی» (از جمله اصل 47 قانون اساسی یمن، 66 مصر، 21 عراق، 38 عربستان سعودی، 32 کویت، 20 بحرین و…) و نیز در اعلامیه جهانی حقوق بشر 1948 بر آن تصریح شده است. خانم شاکری گلپایگانی، در تلاش برای اثبات جدید نبودنِ دستاوردهای حقوق غرب و‌این که در اسلام هم قبل از غرب مفتخر به داشتن همین تأسیساتِ فکری و نهادهای حقوقی بودهایم، اصل برائت و اصل تحدید اختیارات قاضی را مترادفِ اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها انگاشتهاند. عجیب است که بسیاری از دینپژوهانِ کشورمان میکوشند اثبات کنند «این» نهاد حقوقی غربی، «همان» نهاد حقوقی اسلامی بوده است، که نگارندهی‌این رساله،این حالت را «اینهمانانگاریِ مغلطهآمیز» مینامد. واقعاً چه اصراری است بر‌این ادعا – و ناتوانی از اثبات درست- که نهادهای حقوقیِ ابداع شده در غرب، هزار و اندی سال پیش در قرآن و روایات معصومین(ع) بوده است؟!آیا‌این خود نشان از غربزدگیِ پنهان و مرموز در عمق وجود برخی محققانِ دینپژوه ندارد که به هر دری میزنند و هر توجیهی میکنند تا بگویند «این در اسلام بوده است»؟ اگر به غربزدگیِ پنهان مبتلا نباشیم، چه لزومی دارد نظام حقوق اسلامی را منطبق بر دقیقا همه دساوردهای نظام حقوقی غرب جلوه دهیم؟
علاوه بر‌ایراد مذکور، واکنش خانم شاکری گلپایگانی به دیدگاه دلماس مارتی مبنی بر توتالیتر دانستنِ سیاست جنایی اسلامی،ایراد دیگری هم دارد. خانم شاکری گلپایگانی ادعا کردهاند که مستندات دلماس مارتی و دیدگاهشان، معطوف به استقرای تاریخی در نظامهای مذهبی در دوران حکومت کلیسا بر اروپا و یا حکومتهای امویان، عباسیان و عثمانیان در نظام اسلامی است. اما‌آیا واقعاً فقط در همین سه حکومت بوده است که اختیارات قاضی در تعزیرات، نامحدود بوده است؟ یا در همه فِرَق و مذاهب اسلامی‌اینگونه است؟ پاسخ روشن است. پس میفهمیم فهم دلماس مارتی محدود به امویان و عباسیان و عثمانیان نبوده و‌این استاد فرانسوی، خودِ نصوص اسلامی را تحلیل کرده و دستکم مرتکب‌این اشتباه نشده که عملکرد حکومتهای اسلامی را به پای دین اسلام بگذارد.
نقد دیگر‌این که، خانم شاکری گلپایگانی آنگاه که با هدف فروکاستن حقوق به فقه میکوشد اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را ترکیبی ساده از اصل برائت و اصل تحدید اختیارات قاضی در تعیین کیفر بزهکار و قاعده قبح عقاب بلابیان قلمداد کند، دست به توجیهی قابل نقد زده است.ایشان ابراز میدارند: «اصل قانونی بودن جرم و مجازات، بیان حقوقی و قضایی از قاعده عقلیه قبح عقاب بلابیان است، اگرچه از نظر اصولیین قدر متیقن از قاعده قبح عقاب بلابیان، عقاب اخروی است ولی گسترهی اصل قانونی بودن، مجازاتهای دنیوی، را هم دربرمیگیرد.»721. در نقد‌این سخن و مطالب مرتبط با آن در کلام‌ایشان، باید گفت حال که میدانیم گسره اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها صرفاً کیفرهای دنیوی را در بر میگیرد، پس اولاً چه اصراری بود بر‌این همه دلیلتراشی و توجیهنمایی برای منطبق دانستنِ قاعده قبح عقاب بلابیان بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها. ثانیاً اگر قبح عقاب بلابیان، قاعدهای عقلی است چرا باید آن را چارچوب نصوص شریعت و ادله نقلی فقهی حبس کرد و پس اصلاً چه مصلحت و خیری در رجوع به فقه برای ارزیابیِ تطبیقیِ اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها وجود داشت؟ ثالثاً روا نیست که مفاهیم و تأسیسات حقوقی را تکرار مفاهیم و تعابیر فقهی بدانیم (اینهمانانگاریِ اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها با قاعده قبح عقاب بلابیان در کلام خانم شاکری گلپایگانی) و سپس یادآور شویم که البته گسترهی آن یکی دنیوی و‌این یکی اخروی است.این قسم قیاسهای مع الفارق که نه شرایط محمول و موضوع در آن درست رعایت شده و نه تفکیک بافتار علم از معرفتِ دینی در آنها درست مورد توجه واقع شده، و جدا از‌این، دهها معضل و تنش میان فقه و حقوق‌ایجاد میکند و ظرفیت و غنآیاین دو حوزه معرفت بشری را تضعیف میکند، چه خیری دارد؟
تذبذب در کاربرد مفاهیم و نهادهای فقهی با حقوقی و اصرار بر درهمآمیزیِ‌این دو معرفت، در کلام خانم شاکری گلپایگانی گویا کرانه ندارد.ایشان بیان داشتهاند: «قدرت مطلقه قاضی برخاسته از شدت تقیّد او نسبت به افقهیت و اعدلیت و اصدقیت و اورعیتِ اوست و‌این با سیاست جنایی انتگریستی وجه شباهتی ندارد.»722. در نقد‌این سخن باید گفت قدرت مطلقه قاضی – که خانم شاکری گلیگانی خود بر اطلاق قدرت قاضی در اسلام اذعان دارند – ذاتاً تمامیتخواهانه است ولو از آن سوءاستفاده نشود. ضمن‌این که سیاست جنایی – به معنای درست آن – یک علم قدسی و ربّانی و ربّوبی نیست که بتوان اعتماد سفارش اسلام به وجود فضیلتِ «اورعیّت» نزد قاضی مسلمان را دلیل انتگریستی نبودنِ سیاست جنایی اسلامی و تحدید واقعیِ اختیارات قاضی دانست. بهتر است به جای حرف بر سر ورع قاضی، اصول بنیادیِ قضاوت و دانش حقوقی به قضات ما درست آموزش داده شود تا شاهد آمار تأسف برانگیزی همچون نقض درصد بسیار بالا و باورنکردنیِ احکام قضات روحانی در قوه قضائیه جمهوری اسلامی‌ایران نباشیم. آرمانگراییِ افراطی – تمرکز بر ورع قاضی و عدم التفات به بحران قلّت میانگین سطح دانش حقوقی قضات- سیاست جنایی اسلام و‌ایران و جمهوری اسلامی‌ایران را بیشتر و بیشتر، از مقاصد شریعت دور میکند.
بی شک، اهمیت نگاه میانرشتهای و روششناسی ترکیبی در حوزه سیاست جنایی اسلامی – به مثابه یکی از حساس‌ترین علوم دینی – هنگامی نزد ذهن روشن‌تر می‌گردد که توجه داشته باشیم فقیهان شیعی از آن رو به روششناسی فقه فردی و معناشناختی فردگرایانه کشیده شدند که کلام و فقه شیعی همواره به عنوان جریان‌ایدئولوژیک اپوزیسیون در مقابل قدرت حاکم مطرح بود و در نهایت،این امر به اعتزال و انزوای جبری آنها انجامید و فقیهان را از مواجهه مستقیم با جریانات سیاسی ـ که تأملات مبتنی بر روششناسی فقه حکومتی را‌ایجاب میکرد ـ بازداشت. کلام شیعی سویهی سیاسی خود را از دست داد و هویتی جدلی ـ اعتقادی و عرفانی یافت و تأمل در موارد عدم نص که زمینه ظهور سیاست شرعی و رأی امام بود، به فراموشی سپرده شد723. در مقام نقد دیدگاههای غیرجامع، انحصارگرا و فقط‌ایدئولوژیک یا بشدت‌ایدئولوژیک پیرامون سیاست جنایی اسلامی شاید خالی از لطف نباشد اشارتی به دیدگاه جان هدلی بروک نمود. وی با سادهانگارانه خواندن «نظریه تعارض»، «نظریه ترابط چندوجهی یا پیچیده»724 میان آموزههای دینی و باورهای علمی را مطرح نمود. وی رابطه علم و دین را در ابعادی چندجانبه ارزیابی کرد که در اثر موقعیت‌‌های تاریخی خاص، رقم خورده است725. در جهان اسلام نیز تعامل میان داده‌‌های وحیانی و یافته‌‌های انسانی، در قالب نزاع میان فلسفه، عرفان و کلام پیش آمد. در مجموع، باید دید که تبیین‌‌های پیشنهادی در دو عرصه ی تولید علم دینی و بومی سازی علوم انسانی اسلامی،آیا جامع نگر هستند یا نه؛ و‌آیا در مرتبه اجرا و برای سیاستگذاری کلان اجتماعی کارآمدی دارند یا صرفاً انتزاعی هستند و در مقام عمل از کفایت کاربردی معقولی برخودار نمی‌باشند. شرط ارزیابی‌این تبیین‌‌ها، استخراج مبانی و اصول و عناصر کلان حاکم بر آنهاست.
یکی از مهم‌ترین‌ایرادهای مفهومی و بنیادینِ وارد بر برخی از دیگر گفتمان‌‌های علم دینی، قول به عدم حجیت عقل به موازات شرع در باور صاحبان‌این گفتمانهاست726.اینان با قرار گرفتن فراوردههای حاصل از اجتهاد در معرض محک تجربه حتی اگر با انگیزههای غیرانتقادی نسبت به اجتهاد سنتی صورت پذیرد، مصرّانه مخالفاند. استدلال‌ایشان‌این است که محک و ملاک صدق و کذب ادعاهای معرفتی حاصل از منابع دینی، همان روش اجتهادی است. پیداست که‌اینان اولاً اجتهاد را امری مطلقاً ذهنی و فارغ از آثار و ابعاد عینیِ فردی و اجتماعی می‌دانند (در حالی که دین علاوه بر راه سعادت اخروی، برنامه حیات دنیوی نیز هست) و ثانیاً مگر فقط صدق و کذب، ملاک پذیرش ادعاهای معرفتی دینی است؟ قطعاً هرگز. معرفتهای دینیِ صادق اما ناکارآ در جامعه و به ویژه در حوزه سیاستگذاری اجتماعی و از جمله سیاست جنایی، قابلیت کاربرد را ندارند. سیاست جنایی، معرفتی بین رشتهای است که دانش مدیریت و کارایی، از مهم‌ترین رشتههای معین (یاریگر) و منشأ اثر در سیاست جنایی است. به نظر نمیرسد بتوان معرفتهای دینیِ ناکارآ را درست به میزان معارف دینی کارآ در سیاست جنایی اسلامی تأثیر داد. طرفداران دیدگاه مذکور – دیدگاه بسندهکننده به صِرفِ صادق بودنِ معارف دینی و بیتوجه به اهمیت ابعاد مدیریتی و امکان کارایی دین در عرصه عمومی – معتقدند نه تنها نیازی نیست که‌این معرفتهای دینی بشریِ اما (اما چه بسا ناکارآ) با پارادایم دیگری (مثلاً پارادایم عقلی و فطری عبث نبودن و کارآبودن) محک زده شود و سنجش و ارزیابی گردد، بلکه اصلاً چنین کاری ناممکن است؛ چون با اصول حاکم بر پارادایمها [خصوصاً اصل استقلال پارادایمها] ناسازگار است727. به نظر نگارنده، اولاً معرفتهای دینی بشری و خودِ دین و اموری از‌این دست را نمیتوان پارادایم دانست و اساساً تعبیر «پارادایم اجتهادی دانش دینی» وصلهی ناجورِ مفاهیم سنتی به مفاهیم مدرن است. اجتهاد هرگز نه یک پارادایم است و نه با هیچ یک از پیش فرضها، فرضیهها و قواعد تفکر پارادایمی تطبیق ندارد. ضمن‌این که برای فرار از محک شدنِ معرفتهای دینی بشری با عقل و تجربه، نمیتوان استقلال پارادایمها را بهانه کرد؛ چه، ارتباطات عالمگیر و میانرشتهای شدنِ علوم باعث شده «تعامل پارادایمها» در جهان کنونی جایگزین «استقلال پارادایمها» گردد.
طراحان نظریه «پارادایم اجتهادی دانش دینی» تصریح مینمایند که «اصل اساسی در‌این پارادایم، آن است که رویه اجتهادی، اکتشافی و در پی کشف مراد مؤلف و صاحب سخن از طریق دلالتهای متن و گفتار یا روابط سمانتیکی و قوانین هرمنوتیکی است»728. آشکار است‌این نظریه فاقد بداعت است و چیزی جز تکرار تأویلگرایی در فهم نصوص اسلامی – با سابقهای چند صد ساله – نیست.این نظریه، التقاطی است نشدنی میان نگرش مدرن به روش پارادایمیک با نگرش سنتی به اجتهاد. آنچه باید در پی آن بود و هستیم، تحو ل در خود اجتهاد جهت کاهش تنش با علوم مدرن است و نه‌ایجاد التقاطهای فقط ظاهراً نوآورانه اما به شدت کهنه.729 همچنین تناقض در چنین دیدگاههای التقاطی، کرانه ندارد. مثلاً طراحان نظریه پارادایم اجتهادی، در یک چرخش موضع توجیهناپذیر، از قله محافظهکاری و نقدستیزی اقدام به سقوط آزاد به قعر سکولاریسم میکنند و می‌گویند: «در پارادایم اجتهادی، به دین و آموزههای آن به مثابه امری ارزشی یا‌ایدئولوژیک نگریسته نمی‌شود، بلکه بر پایه دلایلی که اثباتکننده واقعی بودن زبان دین است. از‌این رو گزاره‌‌های موجود در منابع دینی همگی غیرارزشی و در واقع حاکی از امور واقعی اند و اصلاً ناظر به ارزش‌‌های و بایدهای اعتباری نیستند»730. چنین تناقضاتی نتیجه التقاط ناهمساز میان نگرش مدرن به روش (پارادایمگرایی) با نگرش سنتی به ساختار (اجتهاد) است؛ اجتهادی که میتوان و بلکه باید به آن نگرشی متحول داشت.
«روش کنونی اجتهاد دینی» را نباید تنها ساختار تفهّمیِ ممکن برای کشف معانی و معارف دینی (فقهی) دانست. در باب امور تکوینی و تأسیسی و میانرشتهای [مانند تدوین الگوی سیاست جنایی اسلامی] نمیتوان مباحث دروندینی را طرح کرد؛ زیرا در امور تکوینی، بحث حجیت عملی معنا ندارد. بنابراین چون فقه، ماهیتی کشفی دارد و نه ماهیت تأسیسی و برنامهریزانه و راهبردی، پس نمیتوان الگوی مطلوبی از سیاست جنایی اسلامی را فقط بر اساس فقه و آن هم نگرش کنونی رایج به اجتهاد فقهی تدوین کرد.
چالش دیگر، رویکرد یکسانانگارِ فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی است. در توضیح‌این معضل و مانع، مباحثی را مقدمتاً باید ارائه کرد. همانگونه که سلطه ارزش بر عقلانیت و علم، مانعی بزرگی در فرایند کارآمدسازی برنامهریزی جنایی به شمار میآید، نادیدهانگاشتن کارکردهای ارزش در سطح جامعه و موضعگیری در قبال آن به عنوان امری تحمیلی یا تزئینی نیز فرصتهای بزرگی را از برنامهریزان در جهت ارتقای عملکرد نظام پاسخدهی جنایی سلب خواهد نمود. از سوی دیگر، نظام عدالت کیفری، فی نفسه مذهب یا‌ایدئولوژی سیاسی نبوده، بلکه تنها یک مکانیسم پاسخدهی است؛ مکانیسمی که در چارچوب‌ایدئولوژی سیاسی حاکم بر جامعه اقدام نموده و محدود به آن است731. ضمن‌این که در بحث از معیارهای حاکم بر یک نظام کارآمد سیاستگذاری جنایی، تنها ارزشهایی از شرایط حداقلی لازم برای ورود ب
علاوه بر‌ایراد مذکور، واکنش خانم شاکری گلپایگانی به دیدگاه دلماس مارتی مبنی بر توتالیتر دانستنِ سیاست جنایی اسلامی،ایراد دیگری هم دارد. خانم شاکری گلپایگانی ادعا کردهاند که مستندات دلماس مارتی و دیدگاهشان، معطوف به استقرای تاریخی در نظامهای مذهبی در دوران حکومت کلیسا بر اروپا و یا حکومتهای امویان، عباسیان و عثمانیان در نظام اسلامی است. اما‌آیا واقعاً فقط در همین سه حکومت بوده است که اختیارات قاضی در تعزیرات، نامحدود بوده است؟ یا در همه فِرَق و مذاهب اسلامی‌اینگونه است؟ پاسخ روشن است. پس میفهمیم فهم دلماس مارتی محدود به امویان و عباسیان و عثمانیان نبوده و‌این استاد فرانسوی، خودِ نصوص اسلامی را تحلیل کرده و دستکم مرتکب‌این اشتباه نشده که عملکرد حکومتهای اسلامی را به پای دین اسلام بگذارد.
نقد دیگر‌این که، خانم شاکری گلپایگانی آنگاه که با هدف فروکاستن حقوق به فقه میکوشد اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را ترکیبی ساده از اصل برائت و اصل تحدید اختیارات قاضی در تعیین کیفر بزهکار و قاعده قبح عقاب بلابیان قلمداد کند، دست به توجیهی قابل نقد زده است.ایشان ابراز میدارند: «اصل قانونی بودن جرم و مجازات، بیان حقوقی و قضایی از قاعده عقلیه قبح عقاب بلابیان است، اگرچه از نظر اصولیین قدر متیقن از قاعده قبح عقاب بلابیان، عقاب اخروی است ولی گسترهی اصل قانونی بودن، مجازاتهای دنیوی، را هم دربرمیگیرد.»721. در نقد‌این سخن و مطالب مرتبط با آن در کلام‌ایشان، باید گفت حال که میدانیم گسره اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها صرفاً کیفرهای دنیوی را در بر میگیرد، پس اولاً چه اصراری بود بر‌این همه دلیلتراشی و توجیهنمایی برای منطبق دانستنِ قاعده قبح عقاب بلابیان بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها. ثانیاً اگر قبح عقاب بلابیان، قاعدهای عقلی است چرا باید آن را چارچوب نصوص شریعت و ادله نقلی فقهی حبس کرد و پس اصلاً چه مصلحت و خیری در رجوع به فقه برای ارزیابیِ تطبیقیِ اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها وجود داشت؟ ثالثاً روا نیست که مفاهیم و تأسیسات حقوقی را تکرار مفاهیم و تعابیر فقهی بدانیم (اینهمانانگاریِ اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها با قاعده قبح عقاب بلابیان در کلام خانم شاکری گلپایگانی) و سپس یادآور شویم که البته گسترهی آن یکی دنیوی و‌این یکی اخروی است.این قسم قیاسهای مع الفارق که نه شرایط محمول و موضوع در آن درست رعایت شده و نه تفکیک بافتار علم از معرفتِ دینی در آنها درست مورد توجه واقع شده، و جدا از‌این، دهها معضل و تنش میان فقه و حقوق‌ایجاد میکند و ظرفیت و غنآیاین دو حوزه معرفت بشری را تضعیف میکند، چه خیری دارد؟
تذبذب در کاربرد مفاهیم و نهادهای فقهی با حقوقی و اصرار بر درهمآمیزیِ‌این دو معرفت، در کلام خانم شاکری گلپایگانی گویا کرانه ندارد.ایشان بیان داشتهاند: «قدرت مطلقه قاضی برخاسته از شدت تقیّد او نسبت به افقهیت و اعدلیت و اصدقیت و اورعیتِ اوست و‌این با سیاست جنایی انتگریستی وجه شباهتی ندارد.»722. در نقد‌این سخن باید گفت قدرت مطلقه قاضی – که خانم شاکری گلیگانی خود بر اطلاق قدرت قاضی در اسلام اذعان دارند – ذاتاً تمامیتخواهانه است ولو از آن سوءاستفاده نشود. ضمن‌این که سیاست جنایی – به معنای درست آن – یک علم قدسی و ربّانی و ربّوبی نیست که بتوان اعتماد سفارش اسلام به وجود فضیلتِ «اورعیّت» نزد قاضی مسلمان را دلیل انتگریستی نبودنِ سیاست جنایی اسلامی و تحدید واقعیِ اختیارات قاضی دانست. بهتر است به جای حرف بر سر ورع قاضی، اصول بنیادیِ قضاوت و دانش حقوقی به قضات ما درست آموزش داده شود تا شاهد آمار تأسف برانگیزی همچون نقض درصد بسیار بالا و باورنکردنیِ احکام قضات روحانی در قوه قضائیه جمهوری اسلامی‌ایران نباشیم. آرمانگراییِ افراطی – تمرکز بر ورع قاضی و عدم التفات به بحران قلّت میانگین سطح دانش حقوقی قضات- سیاست جنایی اسلام و‌ایران و جمهوری اسلامی‌ایران را بیشتر و بیشتر، از مقاصد شریعت دور میکند.
بی شک، اهمیت نگاه میانرشتهای و روششناسی ترکیبی در حوزه سیاست جنایی اسلامی – به مثابه یکی از حساس‌ترین علوم دینی – هنگامی نزد ذهن روشن‌تر می‌گردد که توجه داشته باشیم فقیهان شیعی از آن رو به روششناسی فقه فردی و معناشناختی فردگرایانه کشیده شدند که کلام و فقه شیعی همواره به عنوان جریان‌ایدئولوژیک اپوزیسیون در مقابل قدرت حاکم مطرح بود و در نهایت،این امر به اعتزال و انزوای جبری آنها انجامید و فقیهان را از مواجهه مستقیم با جریانات سیاسی ـ که تأملات مبتنی بر روششناسی فقه حکومتی را‌ایجاب میکرد ـ بازداشت. کلام شیعی سویهی سیاسی خود را از دست داد و هویتی جدلی ـ اعتقادی و عرفانی یافت و تأمل در موارد عدم نص که زمینه ظهور سیاست شرعی و رأی امام بود، به فراموشی سپرده شد723. در مقام نقد دیدگاههای غیرجامع، انحصارگرا و فقط‌ایدئولوژیک یا بشدت‌ایدئولوژیک پیرامون سیاست جنایی اسلامی شاید خالی از لطف نباشد اشارتی به دیدگاه جان هدلی بروک نمود. وی با سادهانگارانه خواندن «نظریه تعارض»، «نظریه ترابط چندوجهی یا پیچیده»724 میان آموزههای دینی و باورهای علمی را مطرح نمود. وی رابطه علم و دین را در ابعادی چندجانبه ارزیابی کرد که در اثر موقعیت‌‌های تاریخی خاص، رقم خورده است725. در جهان اسلام نیز تعامل میان داده‌‌های وحیانی و یافته‌‌های انسانی، در قالب نزاع میان فلسفه، عرفان و کلام پیش آمد. در مجموع، باید دید که تبیین‌‌های پیشنهادی در دو عرصه ی تولید علم دینی و بومی سازی علوم انسانی اسلامی،آیا جامع نگر هستند یا نه؛ و‌آیا در مرتبه اجرا و برای سیاستگذاری کلان اجتماعی کارآمدی دارند یا صرفاً انتزاعی هستند و در مقام عمل از کفایت کاربردی معقولی برخودار نمی‌باشند. شرط ارزیابی‌این تبیین‌‌ها، استخراج مبانی و اصول و عناصر کلان حاکم بر آنهاست.
یکی از مهم‌ترین‌ایرادهای مفهومی و بنیادینِ وارد بر برخی از دیگر گفتمان‌‌های علم دینی، قول به عدم حجیت عقل به موازات شرع در باور صاحبان‌این گفتمانهاست726.اینان با قرار گرفتن فراوردههای حاصل از اجتهاد در معرض محک تجربه حتی اگر با انگیزههای غیرانتقادی نسبت به اجتهاد سنتی صورت پذیرد، مصرّانه مخالفاند. استدلال‌ایشان‌این است که محک و ملاک صدق و کذب ادعاهای معرفتی حاصل از منابع دینی، همان روش اجتهادی است. پیداست که‌اینان اولاً اجتهاد را امری مطلقاً ذهنی و فارغ از آثار و ابعاد عینیِ فردی و اجتماعی می‌دانند (در حالی که دین علاوه بر راه سعادت اخروی، برنامه حیات دنیوی نیز هست) و ثانیاً مگر فقط صدق و کذب، ملاک پذیرش ادعاهای معرفتی دینی است؟ قطعاً هرگز. معرفتهای دینیِ صادق اما ناکارآ در جامعه و به ویژه در حوزه سیاستگذاری اجتماعی و از جمله سیاست جنایی، قابلیت کاربرد را ندارند. سیاست جنایی، معرفتی بین رشتهای است که دانش مدیریت و کارایی، از مهم‌ترین رشتههای معین (یاریگر) و منشأ اثر در سیاست جنایی است. به نظر نمیرسد بتوان معرفتهای دینیِ ناکارآ را درست به میزان معارف دینی کارآ در سیاست جنایی اسلامی تأثیر داد. طرفداران دیدگاه مذکور – دیدگاه بسندهکننده به صِرفِ صادق بودنِ معارف دینی و بیتوجه به اهمیت ابعاد مدیریتی و امکان کارایی دین در عرصه عمومی – معتقدند نه تنها نیازی نیست که‌این معرفتهای دینی بشریِ اما (اما چه بسا ناکارآ) با پارادایم دیگری (مثلاً پارادایم عقلی و فطری عبث نبودن و کارآبودن) محک زده شود و سنجش و ارزیابی گردد، بلکه اصلاً چنین کاری ناممکن است؛ چون با اصول حاکم بر پارادایمها [خصوصاً اصل استقلال پارادایمها] ناسازگار است727. به نظر نگارنده، اولاً معرفتهای دینی بشری و خودِ دین و اموری از‌این دست را نمیتوان پارادایم دانست و اساساً تعبیر «پارادایم اجتهادی دانش دینی» وصلهی ناجورِ مفاهیم سنتی به مفاهیم مدرن است. اجتهاد هرگز نه یک پارادایم است و نه با هیچ یک از پیش فرضها، فرضیهها و قواعد تفکر پارادایمی تطبیق ندارد. ضمن‌این که برای فرار از محک شدنِ معرفتهای دینی بشری با عقل و تجربه، نمیتوان استقلال پارادایمها را بهانه کرد؛ چه، ارتباطات عالمگیر و میانرشتهای شدنِ علوم باعث شده «تعامل پارادایمها» در جهان کنونی جایگزین «استقلال پارادایمها» گردد.
طراحان نظریه «پارادایم اجتهادی دانش دینی» تصریح مینمایند که «اصل اساسی در‌این پارادایم، آن است که رویه اجتهادی، اکتشافی و در پی کشف مراد مؤلف و صاحب سخن از طریق دلالتهای متن و گفتار یا روابط سمانتیکی و قوانین هرمنوتیکی است»728. آشکار است‌این نظریه فاقد بداعت است و چیزی جز تکرار تأویلگرایی در فهم نصوص اسلامی – با سابقهای چند صد ساله – نیست.این نظریه، التقاطی است نشدنی میان نگرش مدرن به روش پارادایمیک با نگرش سنتی به اجتهاد. آنچه باید در پی آن بود و هستیم، تحو ل در خود اجتهاد جهت کاهش تنش با علوم مدرن است و نه‌ایجاد التقاطهای فقط ظاهراً نوآورانه اما به شدت کهنه.729 همچنین تناقض در چنین دیدگاههای التقاطی، کرانه ندارد. مثلاً طراحان نظریه پارادایم اجتهادی، در یک چرخش موضع توجیهناپذیر، از قله محافظهکاری و نقدستیزی اقدام به سقوط آزاد به قعر سکولاریسم میکنند و می‌گویند: «در پارادایم اجتهادی، به دین و آموزههای آن به مثابه امری ارزشی یا‌ایدئولوژیک نگریسته نمی‌شود، بلکه بر پایه دلایلی که اثباتکننده واقعی بودن زبان دین است. از‌این رو گزاره‌‌های موجود در منابع دینی همگی غیرارزشی و در واقع حاکی از امور واقعی اند و اصلاً ناظر به ارزش‌‌های و بایدهای اعتباری نیستند»730. چنین تناقضاتی نتیجه التقاط ناهمساز میان نگرش مدرن به روش (پارادایمگرایی) با نگرش سنتی به ساختار (اجتهاد) است؛ اجتهادی که میتوان و بلکه باید به آن نگرشی متحول داشت.
«روش کنونی اجتهاد دینی» را نباید تنها ساختار تفهّمیِ ممکن برای کشف معانی و معارف دینی (فقهی) دانست. در باب امور تکوینی و تأسیسی و میانرشتهای [مانند تدوین الگوی سیاست جنایی اسلامی] نمیتوان مباحث دروندینی را طرح کرد؛ زیرا در امور تکوینی، بحث حجیت عملی معنا ندارد. بنابراین چون فقه، ماهیتی کشفی دارد و نه ماهیت تأسیسی و برنامهریزانه و راهبردی، پس نمیتوان الگوی مطلوبی از سیاست جنایی اسلامی را فقط بر اساس فقه و آن هم نگرش کنونی رایج به اجتهاد فقهی تدوین کرد.
چالش دیگر، رویکرد یکسانانگارِ فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی است. در توضیح‌این معضل و مانع، مباحثی را مقدمتاً باید ارائه کرد. همانگونه که سلطه ارزش بر عقلانیت و علم، مانعی بزرگی در فرایند کارآمدسازی برنامهریزی جنایی به شمار میآید، نادیدهانگاشتن کارکردهای ارزش در سطح جامعه و موضعگیری در قبال آن به عنوان امری تحمیلی یا تزئینی نیز فرصتهای بزرگی را از برنامهریزان در جهت ارتقای عملکرد نظام پاسخدهی جنایی سلب خواهد نمود. از سوی دیگر، نظام عدالت کیفری، فی نفسه مذهب یا‌ایدئولوژی سیاسی نبوده، بلکه تنها یک مکانیسم پاسخدهی است؛ مکانیسمی که در چارچوب‌ایدئولوژی سیاسی حاکم بر جامعه اقدام نموده و محدود به آن است731. ضمن‌این که در بحث از معیارهای حاکم بر یک نظام کارآمد سیاستگذاری جنایی، تنها ارزشهایی از شرایط حداقلی لازم برای ورود ب
